Sentencia CIVIL Nº 497/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 199/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Quinta
S E N T E N C I A Nº 497/2016
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Carlos Ercilla Labarta
MAGISTRADOS:
Angel Sanabria Parejo
Rosa Fernández Núñez
Rollo de Apelación nº 199/16
Juzgado de Primera Instancia
DIRECCION000 nº Cuatro
Procedimiento Civil nº 705/14
En Cádiz a 15 de noviembre de 2016.
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la resolución dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Pascual , siendo parte recurrida
DOÑA Reyes , con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de los de DIRECCION000 se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: ESTIMANDO en lo sustancial la demanda presentada por la Procuradora Dña. Ana Rodríguez Núñez en representación de D. Pascual contra Dña. Reyes , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio celebrado el 20 de octubre de 1990 entre los mismos y DEBO ESTABLECER LAS SIGUIENTES MEDIDAS CON CARÁCTER DEFINITIVO: - Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA del menor Segismundo a Dña. Reyes , siendo la patria potestad compartida entre los progenitores.

- D. Pascual deberá abonar en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS para su hijo menor de edad la cantidad de 120 euros mensuales. Y para el hijo mayor de edad la cantidad de 60 euros mensuales. Ambas pensiones se abonarán entre los días 10 y 15 de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizarán anualmente conforme a las variaciones del IPC.

- Los GASTOS EXTRAORDINARIOS de los hijos se abonarán por mitad previa presentación de factura.

- Se atribuye el USO DE LA VIVIENDA Y AJUAR FAMILIAR a Dña. Reyes y los hijos.

- D. Pascual tendrá DERECHO DE VISITAS en relación con su hijo menor Segismundo martes y jueves de 17:30 a 19:30 y fines de semana alternos desde el sábado a las 11;00 horas al domingo a las 20:00 horas.

Todo ello sin expresa condena en COSTAS procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Pascual y admitido que fue, conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se señaló el asunto para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

Vistos, siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el pronunciamiento judicial DON Pascual en cuanto atribuye a la madre DOÑA Reyes la guarda y custodia del hijo Segismundo , nacido el NUM000 de 1998, segundo de los dos habidos de su matrimonio -el primogénito Victor Manuel , nacido el NUM001 de 1991 ya había alcanzado la mayor de edad al tiempo de la sentencia- con todas sus derivadas en el orden personal y económico, insistiendo en sus postulados de custodia compartida, por meses alternos entre ambos progenitores, con permanencia del menor en la vivienda familiar y rotación en el uso de la misma de padre y madre en función del turno correspondiente, asumiendo cada cual a su tenor las atenciones y necesidades del hijo.

El examen de las actuaciones desactiva, sin embargo, los motivos vertebrales de la censura.



SEGUNDO.- Ciertamente, los litigantes, casados el 20 de octubre de 1990 y padres de los dos hijos ya identificados, interrumpen su convivencia en julio de 2014, en ocasión de un abrupto enfrentamiento que denunciado por la mujer da lugar a Diligencias Penales en el Juzgado de Violencia de Género -nº 4 de los de DIRECCION000 - ante el cual, convocadas las partes, alcanzan un acuerdo sobre las medidas llamadas a regir provisionalmente su situación, plasmado en el auto de 31 de julio de 2014, que asignaba a la madre la custodia del hijo menor así como el uso de la vivienda familiar, en que permanecía el mayor aún dependiente, con señalamiento del correspondiente sistema de visitas con aquél y alimentos para ambos a cargo del padre, previsiones todas mantenidas con carácter definitivo en la sentencia apelada.

Sucede, sin embargo, que hace solo unos días, Segismundo ha alcanzado la mayoría de edad, decayendo las medidas de guarda que enfrentaban a las partes, así como las visitas y comunicaciones fijadas en la sentencia. Se disuelve así el núcleo de la contienda mantenida ante la Sala, ante la emancipación del segundo y último de los hijos comunes al cumplir dieciocho años, claudicando la patria potestad de sus progenitores ( artículo 154 del Código Civil ) en correlato con la plena capacidad para todos los actos de la vida civil ( artículos 314.1 º, 315 y 321 del Código citado ).

En esta perspectiva deben necesariamente fracasar las pretensiones Sr. Pascual anudadas al sistema de guarda compartida del otrora menor, enervando a su vez la custodia monoparental de la madre, como tal beneficiaria exclusiva del derecho de uso de la vivienda familiar y destinataria de la deuda económica señalada, que el recurrente aspiraba a sustituir en esta sede por la alternancia de padre y madre el uso de la casa y satisfacción 'in natura' a costa de ambos según sus turnos de las atenciones del menor, así como las del primogénito Victor Manuel en tanto permanezca en el hogar.

Así las cosas, únicamente subsiste en términos compatibles con la situación creada la cuestión ya aducida en el escrito de demanda y reiterada en el recurso por el Sr. Pascual en atención a la inminente mayoría de edad de Segismundo , traducida en el pretendido reconocimiento del uso exclusivo de la que fuera vivienda familiar a favor del progenitor 'por ser dueño de la misma' (Sic). Como es sabido la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en ocasión de las crisis matrimoniales opera con independencia de la titularidad del bien cuya posesión habilita y de la naturaleza misma del título posesorio -personal como el arrendamiento o dominical, ya lo sea privativo de uno de consortes, ya de carácter ganancial, ya en condominio o copropiedad- de modo que el argumento esgrimido no resulta determinante y carece de verdadera autoridad; por lo demás la consulta de datos efectuada por el juzgado separadamente respecto de los contendientes, ofrece información catastral en que figura al 50% entre ambos el derecho de propiedad del inmueble; y en fin, en la hipótesis apuntada sobre de tratarse de una edificación erigida constante matrimonio sobre solar privativo del esposo o de su familia extensa, habrían de depurarse los derechos correspondientes en aplicación de lo dispuesto en los artículos 358 y siguientes del Código Civil .

E indiscutido y aceptado en autos el hecho de que los dos hijos del disuelto matrimonio -ambos hoy mayores de edad- permanecen en el inmueble que constituyera el hogar común de la familia, bajo la atención y dirección de la progenitora Doña Reyes desde la interrupción de la convivencia y ruptura familiar, expedita la liquidación de la sociedad de gananciales, que cualquiera de sus miembros puede interesar, nada en estas circunstancias de evidente transitoriedad aconseja la reconsideración pretendida en esta alzada en cuanto al uso de la vivienda, cuya continuidad en la persona de la esposa, siquiera temporal razonablemente se impone, sin perjuicio de los derechos y acciones que a las partes correspondan en orden a la liquidación de la extinta sociedad conyugal y definitiva solución de las cuestiones todas aquí empeñadas, de modo que procede la confirmación de la sentencia en el sentido que se dirá en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Pascual contra la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia n1 Cuatro de los de DIRECCION000 , en fecha 25 de noviembre de 2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, EXCEPCION HECHA de las medidas relativas a la patria potestad, guarda y visitas paternofiliales, que ante la mayoría de edad alcanzada por el hijo de los litigantes Segismundo se dejan sin efecto; se refrendan y mantienen las restantes disposiciones judiciales, a expensas de los derechos y acciones de las partes, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.