Sentencia Civil Nº 498/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 486/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A Nº 498/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 486/10

Juzgado de Primera Instancia nº Dos

Algeciras

Procedimiento Civil nº 2061/08

En Cádiz, a 28 de octubre de 2010.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, por DON Benito , siendo parte apelada DOÑA María Rosa .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de los de Algeciras se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2010 cuya parte dispositiva dice:

"Que debo decretar y decreto la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio formado por D. Benito y Dª. María Rosa , con los efectos inherentes a tal pronunciamiento, con revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados mutuamente entre los cónyuges y con las siguientes medidas: 1.- Dada La mayoría de edad de las hijas del matrimonio nada se establece respecto de la guarda y custodia, el ejercicio de la patria potestad ni del régimen de visitas. 2.- D. Benito abonará, en concepto de pensión por alimentos y en el plazo de los primeros cinco días de cada mes, la cantidad de 200,00 euros mensuales. Dicha cantidad se revisará el día 1 de Enero de cada año conforme a las variaciones del I.P.C. también se sufragarán el 50% de todos los gastos extraordinarios que se produzcan a su hija Genoveva y se reputen necesarios para su adecuada educación y salud, y no se encuentre, en este último caso, cubiertos por los correspondientes seguros médicos. 3.- Se atribuye a la Sra. María Rosa el vehículo marca Ford Fusión matrícula .... BTX , siendo a su cargo el abono del préstamo personal contratado para su financiación. No se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Benito y admitido que fuera en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, se señaló la votación y fallo del asunto, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia se alza en apelación DON Benito para combatir la pensión de alimentos señalada a su cargo con destino a su hija Genoveva , que vive en la casa de su madre DOÑA María Rosa , así como la atribución del uso y disfrute del vehículo Ford Fusion 1.4, matrícula .... BTX , afrontando la misma las amortizaciones del préstamo personal concertado para su financiación.

Así definido el ámbito de conocimiento propio de esta alzada, basta un breve repaso de la demanda rectora, formulada por el Sr. Benito para advertir la inconsistencia del recurso en la segunda de sus vertientes, pues precisamente la atribución del coche a la esposa, colocando a su costa las amortizaciones crediticias, es lo que en aquella se interesa con carácter primero y principal (Vid, punto 4º del suplico, folio 6 de las actuaciones), sin perjuicio -naturalmente- de cuanto en función de los anteriores desembolsos de uno y otro litigante proceda en la liquidación de la extinta sociedad conyugal.

SEGUNDO.- Distinta solución merece el señalamiento económico a favor de la hija común, Genoveva , nacida el 21 de noviembre de 1989, que entendemos ha de quedar sin efecto, a salvo de los derechos y acciones que le asistan en la vía autónoma correspondiente, fuera del estatuto regulador del divorcio de sus padres.

En efecto, Genoveva tuvo en su adolescencia una niña, de nombre Rocío, nacida el 8 de enero de 2006, cuando aquella acababa de cumplir los 16 años de edad, sin que con ello se alterara su status familiar, ni su formación académica; así estaban las cosas al promoverse la demanda de divorcio, a finales de 2008, ya habiendo alcanzado Genoveva su mayor de edad, de modo que el progenitor concernido por las obligaciones propias, interesaba se fijara la pensión alimenticia correspondiente.

Sucede, sin embargo, que en el curso de las actuaciones, anormalmente dilatadas por múltiples vicisitudes, Genoveva se empareja formalmente con Juan Ignacio y tiene con él un segundo hijo, de modo que aún instalada al presente en el hogar materno (antes estuvo algunos meses con su padre), donde permanece con sus dos hijos -nietos de los litigantes- y su actual compañero, la situación excede a todas luces de las previsiones del artículo 93.2 del Código Civil , tal y como se hace valer en el acto del juicio celebrado el 4 de febrero del año en curso por la defensa jurídica del propio demandante en términos que se inscriben sin dificultad en las previsiones del artículo 752 de la Ley Procesal Civil y desautorizan la fijación en esta sede de alimentos para Genoveva .

Y es que la convivencia en el hogar familiar de hijos mayores de edad que habilita el señalamiento de pensión alimenticia en ocasión del divorcio de los padres, formando parte de su contenido regulador, no consiste en el simple e inerte alojamiento en sus dependencias, sino que -como señala el recurrente- ha de tratarse de una convivencia familiar, esto es bajo la dirección unitaria y las pautas de los progenitores, lo que evidentemente no sucede cuando el hijo, aún habitando bajo el techo de su padre o madre, lo hace en desenvolvimiento su nueva y propia familia, cual aquí sucede con Genoveva , que con su segunda maternidad y sus vínculos de pareja, da muestra elocuente de su autonomía e independencia del núcleo familiar originario, de modo que la solución al principio adelantada se abre paso sin dificultad, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando sólo en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Benito contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de Algeciras, en fecha 10 de febrero de 2010 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicho pronunciamiento en el único sentido de dejar sin efecto la medida ordenada al punto 2 de la parte dispositiva, en relación con los alimentos fijados para la hija Genoveva , sin perjuicio de los derechos y acciones que en otra vía pudieran corresponderle.

Desestimamos el recurso en cuanto al resto de sus postulados y CONFIRMAMOS dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido al apelante Sr. Benito .

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.