Sentencia Civil Nº 498/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 758/2010 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00498/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7012304 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 758 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1277 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID

De:

Procurador:

Contra: Ezequias

Procurador: CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Daños y Perjuicios y Resolución de Contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes y apelados D. Octavio , D. Víctor y D. Juan Pablo (fallecido, sus herederos: D. Blas , D. Eulalio y Dª Eugenia ), representados por el Procurador D. Miguel Torre Álvarez y asistidos de la Letrada Dª Mª José García Vázquez, y de otra, como demandados-apelados D. Lorenzo sin representación procesal, D. Ezequias , representado por la Procuradora Dª Cayetana Zulueta Luchsinger y asistido del Letrado D. Miguel Mingo de Mises, y como demandado-apelante y apelado Canarias Ribadeo, S.A. representado por la Procuradora Dª Yolanda Luna Sierra y asistido del Letrado D. José Enrique Higueras González , y como demandado-apelante y apelado Núñez Reboredo, S.A. representados por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y asistido del Letrado D. José Avelino Ochoa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 26, de Madrid, en fecha 9 de diciembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Octavio Y D. Víctor , y D. Juan Pablo , (por fallecimiento acreditado del mismo, sus Herederos Legales) representados por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Torres Álvarez contras CANARIAS RIBADEO S.A. DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada la entrega de las siguientes unidades de obra:

En el EDIFICIO000 (1ª fase del conjunto residencial):

-Viviendas:

NUM000 de una superficie de 80 m2 útiles

- NUM001 de una superficie de 80 m2 útiles

- NUM002 de una superficie de 85 m2 útiles

-Plazas de garaje y trastero (en sótano no compatible).

En el EDIFICIO001 (2ª fase conjunto residencial)

- NUM000 de una superficie de 85 m2 útiles

- NUM003 de una superficie de 83 m2 útiles

- NUM004 de una superficie de 8º m2 útiles

Locales comerciales: 128 m2 útiles

Plazas de garaje y trastero (en solano no compatible).

Asimismo queda obligada a realizar la liquidación de los impuestos y gastos a que hace referencia el acuerdo de 21 de febrero de 2000, reintegrando a los actores la edificabilidad sobrante de dicha operación, de los inmuebles reservados a tal efecto o subsidiariamente el valor de mercado de la edificabilidad sobrante extremo que se resolverá en la ejecución de sentencia, y respecto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Igualmente DEBO ABSOLBVER Y ABSUELVO a CANARIAS RIBADEO S.A. del resto de las peticiones formuladas. Así mismo DEBO ANSOLBVER Y ABSUELVO al resto de los demandados de todas las peticiones contra los mismos planteadas, y respecto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

En fecha 13 de julio de 2010 se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE SUBSANA la SENTENCIA dictada el 9/12/09 y se transcribe literalmente el FALLO de la aclaración, en la forma que a continuación se dice:"

FALLO

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D.

Octavio Y D. Víctor , y D. Juan Pablo , (por fallecimiento acreditado del mismo, sus Herederos Legales) representados por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Torres Álvarez contra CANARIAS RIBADEO S.A. DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a la entrega de las siguientes unidades de obra:

En el EDIFICIO000 (la fase del conjunto residencial):

Viviendas:

- NUM000 de una superficie de 80 m2 utiles

- NUM001 de una superficie de 80 m2 utiles

- NUM002 de una superficie de 85 m2 utiles

Plazas de garaje y trastero (en sótano no compatible)

En el EDIFICIO001 (2ª fase conjunto residencial)

- NUM000 de una superficie de 85 m2 utiles

- NUM003 de una superficie de 83 m2 utiles

- NUM004 de una superficie de 81 m2 utiles

Locales comerciales: 128 m2 utiles

-Plazas de garaje y trastero (en solano no cmpatible).

Asimismo queda obligada a realizar la liquidación de los impuestos y gastos a que hace referencia el acuerdo de 21 de febrero de 2000, reintegrando a los actores la edificabilidad sobrante de dicha operación, de los inmuebles reservados a tal efecto o subsidiariamente el valor de mercado de la edificabilidad sobrante extremo que se resolverá en la ejecución de sentencia, y respecto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al haber sido enajenados los bienes inmuebles se describen más arriba, y resultando imposible su entrega, al ser propietarios terceros buena fe la entrega acordada habrá de ser sustituida p la condena al pago en concepto de indenmización a la parte actora de la suma a la que. ascienden los bienes detallados, según -valoración de mercado, siguiendo el informe pericial efectuado por D. Jose Daniel , que obra en actuaciones, como documento n ° 16 de la demanda, así como de los intereses a contar desde el 9 de junio de 2003, fecha que se requirió el cumplimiento de entrega de los inmuebles; aminorando dicha cantidad en las cantidades y percibidas en vía penal.

Igualmente DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a CANARIAS RIBADEO S.A. del resto de las peticiones formuladas. Así mismo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al resto de los demandados de todas las peticiones contra los mismos planteadas, y respecto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En lugar del FALLO anterior que decía literalmente :" Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Octavio Y D. Víctor , y D. Juan Pablo , (por fallecimiento acreditado del mismo, sus Herederos Legales) representados por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Torres Álvarez contras CANARIAS RIBADEO S.A. DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada la entrega de las siguientes unidades de obra:

En el EDIFICIO000 (1ª fase del conjunto residencial):

-Viviendas:

NUM000 de una superficie de 80 m2 útiles

- NUM001 de una superficie de 80 m2 útiles

- NUM002 de una superficie de 85 m2 útiles

-Plazas de garaje y trastero (en sótano no compatible).

En el EDIFICIO001 (2ª fase conjunto residencial)

- NUM000 de una superficie de 85 m2 útiles

- NUM003 de una superficie de 83 m2 útiles

- NUM004 de una superficie de 8º m2 útiles

Locales comerciales: 128 m2 útiles

Plazas de garaje y trastero (en solano no compatible).

Asimismo queda obligada a realizar la liquidación de los impuestos y gastos a que hace referencia el acuerdo de 21 de febrero de 2000, reintegrando a los actores la edificabilidad sobrante de dicha operación, de los inmuebles reservados a tal efecto o subsidiariamente el valor de mercado de la edificabilidad sobrante extremo que se resolverá en la ejecución de sentencia, y respecto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Igualmente DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a CANARIAS RIBADEO S.A. del resto de las peticiones formuladas. Así mismo DEBO ANSOLBVER Y ABSUELVO al resto de los demandados de todas las peticiones contra los mismos planteadas, y respecto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintinueve de noviembre de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciséis de noviembre de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de D. Octavio , D. Víctor y de los herederos de D. Juan Pablo , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2009 y subsanada mediante auto de 6 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de los de Madrid , que estimó parcialmente la demanda presentada inicialmente por D. Octavio , D. Víctor y D. Juan Pablo contra D. Lorenzo , D. Ezequias la mercantil CANARIAS RIBADEO S.A. (CARIBASA) y la entidad NUÑEZ REBOREDO S.A. (NURESA), frente a los que interesaba que se declarase que habían incumplido lo pactado en acuerdo social de 21 de octubre de 2000; que estaban obligados de forma solidaria a entregar, en virtud de dicho acuerdo determinadas unidades de obra a los demandantes; y que igualmente estaban obligados de forma solidaria a realizar la liquidación de los impuestos y gastos a que se hacía referencia en el citado acuerdo con el límite máximo respecto de estos de 15.400.000 pesetas (92.555,86 €) y a reintegrar a los demandantes la edificabilidad sobrante o subsidiariamente el importe en metálico del valor de mercado de dicha edificabilidad sobrante a que se hace referencia en dicho punto, calculada según los criterios del informe del Perito D. Jose Daniel que se acompañaba con la demanda, o subsidiariamente los de un perito judicialmente nombrado, actualizado a la fecha de la liquidación, con sus correspondientes intereses legales hasta el momento de su completo pago; que se les condenase a realizar cuantas operaciones o gestiones resultasen necesarias para elevar a público el referido acuerdo, y realizar el otorgamiento de cuantas escrituras o documentos resultasen necesarios para dar plena efectividad al citado acuerdo social y a la entrega efectiva de los inmuebles a los demandantes, siempre dentro del plazo de 10 días desde la sentencia; que se les condenase igualmente a indemnizar solidariamente a los demandantes en la cantidad de 37.375,65 € en concepto de daños y perjuicios y lucro cesante o frutos, así como en igual concepto, en la suma mensual de 2.355,45 € desde la fecha de la demanda y por cada uno de los meses del año 2004 en que continuasen en situación de incumplimiento, y dicha cantidad mensual incrementada en el importe del IPC correspondiente a cada uno de los años en que continuasen sin cumplir íntegramente lo pactado, todo ello con los intereses legales correspondientes; y con carácter subsidiario, y para el supuesto de que los demandados hubiesen enajenado o gravado los bienes a que se ha hecho referencia en los puntos anteriores, o resulta imposible su entrega efectiva a los demandantes, se interesaba que indemnizasen de forma solidaria a éstos en la suma correspondiente al valor de mercado de dichos inmuebles que se fijaba en el informe pericial antedicho o, subsidiariamente, el que se fijase por el perito judicialmente nombrado, así como en las cantidades que se establecían en el punto anterior del suplico de la demanda. Alega dicha parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia y el auto complementario incurren en error en la valoración de la prueba; error en la absolución de los restantes demandados; e indebida absolución de la indemnización de daños y perjuicios. A su vez la Procuradora doña María de los Remedios-Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de CANARIAS Y RIBADEO S.A. recurrió la referida sentencia alegando, también en síntesis, que la misma desconocía las cantidades entregadas a cuenta en las actuaciones penales; tampoco consideraba que el valor de los inmuebles debe ser aquel por el que se transmitieron a terceros; y que incurría en falta de motivación del incumplimiento contractual, de la acción dolosa o culposa, y de la negligencia de la demandada. Finalmente el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de NUÑEZ REBOREDO S.A., interpuso recurso de apelación contra la misma sentencia alegando, igualmente de forma resumida, que la misma cometía error en la valoración de la prueba e indebida falta de imposición de costas a la actora. Frente a tales alegaciones la representación procesal de las apeladas se opuso al recurso interpuesto de contrario.

TERCERO.- Para un mejor conocimiento de las cuestiones litigiosas planteadas en los recursos que nos ocupan, es preciso partir de los siguientes hechos:

El 19 de diciembre de 1988 se procede a la constitución de la mercantil CANARIAS RIBADEO S.A. (CARIBASA) por demandantes y otros (folios 37 y siguientes), perteneciendo a dicha sociedad la parcela sita en Ribadeo (Lugo) sobre la que posteriormente se acordó su permuta a cambio de edificabilidad en la misma.

El 1 de marzo de 1994 tuvo lugar una ampliación de capital de CARIBASA incorporándose a ella, entre otros, los demandados don Lorenzo y don Ezequias .

El 25 de marzo de 1997 se produjo la permuta de terrenos por edificación futura entre CARIBASA y PRADERREY (folio 268).

El 4 de mayo de 1999, ante la oposición de los demandantes a los términos en que se había contratado la precitada permuta, se subrogó la también demandada NURESA en los derechos y obligaciones de PRADERREY (folio 256).

El 6 de octubre de 2000 las sociedades demandadas aceptaron la anterior cesión (folio 94) ratificando tal acuerdo, en la misma fecha los accionistas de CARIBASA en Junta General celebrada al efecto (folio 92).

El 21 de octubre de 2000 se celebró Junta General Extraordinaria y Universal de CARIBASA en la que se acordó la adquisición por dicha sociedad de las acciones propiedad de los demandantes conviniendo que su precio, equivalente a 705 m edificables, se materializase en determinadas unidades de obra, facultando a D. Lorenzo y a D. Ezequias para que, indistintamente cualquiera de ellos, pudiese comparecer ante notario y elevar a público los presentes acuerdos, otorgando para ello las escrituras públicas correspondientes, en el plazo de 10 días hábiles a partir de la fecha, así como realizar cuantas actuaciones fuesen precisas o convenientes para la plena eficacia de los mismos (folio 95).

El 9 de junio de 2003 los demandantes remitieron diversos burofaxes a los demandados para el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas (folios 103 y siguientes) sin que conste en autos que obtuviesen respuesta.

CUARTO.- El recurso de la parte actora .

Partiendo de los hechos recogidos en el apartado anterior, entramos a conocer de los distintos motivos impugnatorios en que se basa el recurso formulado por dicha parte litigante, siendo así que, en lo atinente al error en la valoración de la prueba - fundamentalmente, en cuanto a los testimonios penales incorporados a las actuaciones- ya se adelanta que se estima tal impugnación en la medida que la sentencia de primera instancia y el auto que la complementa valoran las pruebas practicadas de forma distinta a como lo hace este tribunal y así se motivará a continuación.

Alega también la parte ahora recurrente que las resoluciones antedichas han obviado la relación existente entre los distintos demandados, absolviendo indebidamente a parte de ellos. Alegación que igualmente se acoge.

Así, en cuanto a los demandados don Lorenzo y don Ezequias , al margen de la intervención que ambos tuvieron en el contrato de permuta inicialmente suscrito por la mercantil CARIBASA y PRADERREY en cuanto tales acuerdos resultaron convalidados por los acuerdos adoptados por la primera de tales sociedades, incluyendo el consentimiento de los demandantes, al aceptar la subrogación de la codemandada NURESA en los derechos y obligaciones asumidos por PRADERREY, no cabe desconocer que en la reunión de la Junta General Extraordinaria y Universal de CARIBASA celebrada el 21 de octubre de 2000, además de los acuerdos societarios encaminados a la adquisición por dicha sociedad de las acciones pertenecientes a los demandantes, asumieron otras obligaciones personales derivadas de su designación para, indistintamente, comparecer ante Notario y elevar a público los presentes acuerdos, otorgando para ello las escrituras públicas correspondientes, en el plazo de 10 días a partir de aquella fecha, así como realizar cuantas actuaciones fuesen precisas o convenientes para la plena eficacia de los mismos (folios 99 a 100 vuelto).

Resulta igualmente de lo actuado que tales demandados tampoco fueron ajenos a las actuaciones de las sociedades demandadas que, después de presentada la demanda origen de estas actuaciones el 24 de noviembre de 2004, dieron lugar a la venta de las viviendas y demás dependencias que deberían haberse adjudicado a los demandantes, y cuya transmisión a terceros de buena fe impide el cumplimiento de lo pactado, así como acoger el primero de los pedimentos contenidos en la demanda, según se recogió en la audiencia previa. Así, resulta harto elocuente que, emplazados estos demandados el 1 y el 14 de marzo de 2005 , en el siguiente mes de abril se otorgasen las escrituras públicas de compraventa de aquellos inmuebles por la sociedad de la que ellos eran accionistas (folios 630 y siguientes); y que "casualmente" el 18 de abril de 2005 la demandada CARIBASA requiriese a la codemandada NURESA para que procediese a la entrega inmediata de las viviendas objeto de la litis cuando, según obra a los folios 297 y siguientes, las mismas ya habían sido entregadas mediante la escritura de ejecución de permuta otorgada el 4 de enero de 2005. Máxime considerando que el fax antedicho fue remitido por CONST. MEYFER, mercantil de la que era socio don Lorenzo .

Tales hechos fueron ocultados por los demandados don Lorenzo y don Ezequias al contestar a la demanda el 21 de marzo de 2005, limitándose a alegar el conocimiento de los hechos que tenían los demandantes como socios de la compañía CARIBASA que asistieron a la Junta de 21 de octubre de 2000 y a que las viviendas objeto de la litis pertenecían a NÚÑEZ REBOREDO S.A. (NURESA) a cuyo nombre figuraban inscritas en el Registro de la Propiedad de Ribadeo (folio 227), silenciando que meses antes y en ejecución del contrato de permuta esta última sociedad había trasmitido a CARIBASA las viviendas y demás inmuebles objeto de la litis y que, días después de evacuar el trámite de contestación a la demanda tales demandados, se otorgaron por la sociedad a la que seguían perteneciendo las escrituras de compraventa trasmitiendo a terceros los inmuebles que NURESA se había comprometido a entregar a los demandantes y que entregó a CARIBASA.

Por lo expuesto estamos en el caso de apreciar la connivencia alegada por la actora entre estos demandados y la mercantil condenada CARIBASA, procediendo en consecuencia estimar del presente motivo impugnatorio en el sentido de extender a don Lorenzo y don Ezequias , solidariamente, la condena de aquella mercantil.

Del mismo modo procede acoger la pretensión de los ahora recurrentes encaminada a la revocación de la sentencia de primera instancia en el sentido de extender la condena que en ella se recoge a la codemandada NURESA ; en efecto, frente a lo argumentado en el "Fundamento de Derecho Tercero" de la sentencia contra la que ahora se recurre, en el que remitiéndose a la escritura de ejecución de permuta fechada el 4 de enero de 2005 considera probado que esta sociedad " nada tiene que ver con los inmuebles cuya transmisión se reclama ", del documento obrante al folio 95 y siguientes de lo actuado se infiere lo contrario.

Así, en el citado documento consistente en acta de la reunión de la Junta General Extraordinaria y Universal de la sociedad CANARIAS Y RIBADEO S.A. celebrada el día 21 de octubre del 2000, consta que, además de estar presente la totalidad del capital social desembolsado, asistió a la misma don Abelardo como legal representante de la mercantil ÑÚÑEZ REBOREDO S.A. (NURESA), suscribiendo los acuerdos que, con independencia de los estrictamente societarios, le afectaban y que consistieron en la entrega directa a los accionistas vendedores de las unidades de obra que en dicho acta se relacionaban, para lo que CARIBASA autorizaba expresamente a NURESA, firmando el Sr. Abelardo dicho documento por lo que quedó vinculado con su contenido (folio 100). Consta igualmente acreditado mediante la escritura de ejecución de permuta, otorgada el 4 de enero de 2005, que NURESA incumplió aquel compromiso entregando las fincas objeto de la litis a la codemandada CARIBASA, aparentemente cumpliendo el contrato de permuta suscrito inicialmente -el 25 de marzo de 1997- por CARIBASA y PRADERREY S.A., en el que se subrogó NURESA el 4 de mayo de 1999 -aceptando CARIBASA la cesión de los derechos y obligaciones inicialmente pactados con PRADERREY S.A. mediante el acuerdo suscrito al efecto con NURESA el 6 de octubre de 2000 (folio 94) y el acuerdo adoptado en Junta General celebrada en la misma fecha (folio 92)-, pero sin tan siquiera comunicar a los ahora demandantes la entrega de los inmuebles, burlando de este modo su derecho a obtener la entrega directa de los mismos por parte de la promotora.

No obsta a lo anterior el acuerdo adoptado por la propia sociedad demandada NURESA en Junta Universal y Extraordinaria celebrada el 9 de diciembre de 2004 por el que, dejando constancia de no tener conocimiento de la elevación a público de los acuerdos tomados por la mercantil CARIBASA, se decidió cumplir expresamente lo establecido en el contrato de permuta original (folio 1241). No cabe ignorar que en aquella fecha, no sólo habían remitido los demandantes el burofax de 9 de junio de 2003 requiriendo a los demandados para que procediesen a cumplir lo pactado el 21 de octubre de 2000 y, entre otros extremos, que se abstuviesen de realizar cualquier acto de disposición o gravamen respecto de las unidades de obra reconocidas a favor de aquellos (folios 101 y siguientes), sino que también habían presentado la demanda origen de estas actuaciones. De este modo, el posible incumplimiento de los requisitos necesarios para la validez de los acuerdos societarios e incluso de las obligaciones asumidas entre CARIBASA -como compradora de las acciones- y los demandantes -como vendedores de las mismas- no justifica el incumplimiento de la asumida por NURESA consistente en entregar directamente determinados inmuebles a estos, a quienes en cualquier caso pudo dirigirse a la sociedad a la demandada ofreciéndoles su entrega en los términos convenidos condicionada a que resolviesen las cuestiones internas pendientes con CARIBASA.

Alegan también los ahora recurrentes que la sentencia de primera instancia -y el auto complementario- incurren en error al negarles la petición de indemnización de daños y perjuicios. Impugnación que igualmente acogemos, al menos en parte, discrepando de la argumentación contenida en el "Fundamento de Derecho Quinto" de aquella sentencia en el sentido de que no procedía acoger la petición de indemnización por lucro cesante, que los demandantes basaban en el precio de los arrendamientos durante los años 2000 al 2004, al no haberse puesto en contacto con una agencia inmobiliaria a la que hubiesen dado encargo de gestionar o intervenir en el acuerdo.

Argumento que sucumbe ante la consideración de que difícilmente pudieron los demandantes encargar la gestión de tales arrendamientos cuando no sólo no podían disponer de los inmuebles que les debía haber entregado NURESA sino que ni siquiera se ha probado que tuviesen conocimiento de que los mismos se encontraban en condiciones de ser entregados hasta que, iniciadas las presentes actuaciones y la vía penal, supieron que NURESA había entregado dichas fincas a CARIBASA y esta, a su vez, había procedido a venderlas a terceros.

Así las cosas, según la jurisprudencia seguida, entre las más recientes, por la STS de 20 de Julio del 2011 y las que en ella se citan, el lucro cesante , objeto de indemnización conforme al artículo 1106 del Código Civil ("... ganancia que haya dejado de obtener el acreedor..."), precisa la prueba de la ganancia dejada de obtener, en el sentido de la prueba del perjuicio que sufre el acreedor en su patrimonio, por no tener lugar el aumento patrimonial que se habría producido "sin que quepa incluir eventos de futuro no acreditados rayanos en los conocidos "sueños de ganancia", como dice la sentencia de 24 de abril de 1997 , "... de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso...", añaden las sentencias de 15 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 2000 y "no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna", expresan las sentencias de 5 de noviembre de 1998 y 2 de marzo de 2001 y "no puede ser dudoso o incierto, de ahí que deban rechazarse las ganancias contingentes o fundadas en mera esperanzas o expectativas sin sustento real", como dice la sentencia de 29 de diciembre de 2000 ; "el lucro cesante presenta un alto grado de indeterminación, con lo cual se plantea la búsqueda de un criterio válido para dilucidar cuando nos encontramos ante una hipótesis de lucro cesante, de ganancia verdaderamente frustrada y cuándo estaremos ante una mera esperanza imaginaria, dudosa y contingente": así se expresa las sentencias 19 de enero 2006 y 12 de diciembre de 2006 .

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, de la prueba practicada se deduce que si los demandantes hubiesen podido disponer de los inmuebles de referencia al menos cuando requirieron para ello a los demandados en junio de 2003, habrían podido arrendar los mismos por los precios contenidos en el informe emitido por la mercantil LÓPEZ BRAÑA RIBADEO S.L. que obra a los folios 145 y siguientes de las actuaciones; ahora bien, tampoco se oculta la posibilidad de que los demandantes encontrasen la dificultad de mantener arrendadas permanentemente la totalidad de viviendas, plazas de garaje y local comercial, procediendo en consecuencia moderar la cuantía de su indemnización al amparo de lo dispuesto en el artículo 1103 del Código Civil fijando su importe total en 1.250 € mensuales frente a los 2.303,45 € que se solicitan en la demanda. Indemnización que se devenga desde julio de 2003, mes posterior al requerimiento de entrega de las viviendas, hasta marzo de 2005 inclusive, considerando que a principios de abril de dicho año la demandada CARIBASA enajenó tales inmuebles, lo que eleva el importe de esta indemnización a 35.000 €, a cuyo pago procede condenar, solidariamente, a todos los demandados.

Por cuanto antecede estamos en el caso de estimar parcialmente el presente recurso y revocar la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar solidariamente a los demandados a pagar a los demandantes 938.432,58 €, cantidad resultante de sumar el valor de las viviendas, plazas de garaje, trasteros y locales comerciales según el informe emitido por el arquitecto don Jose Daniel . Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente desde el 9 de junio de 2003. También, según se ha expuesto, se ha de condenar a los demandados a pagar solidariamente a los demandantes la cantidad de 35.000 € en concepto de indemnización por lucro cesante.

De dichas cantidades se deducirá en ejecución de sentencia tanto el importe de la cantidad consignada en el curso de las actuaciones penales -400.872,05 € (folios 626 y siguientes)- como aquellas otras cantidades que en la ejecución de sentencia acredite haber satisfecho CARIBASA en concepto de pago de la parte proporcional del Impuesto de Sociedades correspondiente a los accionistas vendedores, gastos generados por la venta de los inmuebles que les debían haber sido entregados, así como los correspondientes, en su caso, a la reducción de capital y al pago de los actos jurídicos documentados.

QUINTO.- Recurso interpuesto por CARIBASA .

Cuestionando dicha sociedad, en primer término, la omisión por la sentencia de primera instancia de la cantidad consignada en la cuenta del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mondoñedo por los porcentajes de edificabilidad correspondientes a los demandantes, procede acoger tal alegación en los términos expuestos en el precedente "Fundamento de Derecho", al que nos remitimos en evitación de repeticiones innecesarias, dejando constancia de que, en cualquier caso, al consignarse aquella cantidad con posterioridad a la presentación de la demanda origen de estas actuaciones, constituye una circunstancia sobrevenida tras la admisión de la demanda que no impide su estimación sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, se liquide la citada cantidad.

En segundo lugar alega dicha mercantil el error cometido por la sentencia de primera instancia al valorar los inmuebles con base en el informe emitido por el arquitecto don Jose Daniel , prescindiendo de su valor en el momento en que fueron trasmitidos a terceros.

Tal alegación se desestima. Mientras la valoración de la referida prueba pericial se acomoda plenamente a lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin tergiversar ni falsear su contenido, así como tampoco alcanzando conclusiones contrarias a la racionalidad o absurdas ( STS de 3 de octubre de 2011 ), el valor de venta contenido en las escrituras públicas correspondientes, sin perjuicio de poder no ser coincidente con el precio real según la prueba pericial antedicha, únicamente responde al acuerdo de voluntades logrado entre la vendedora CARIBASA y los compradores de aquellos inmuebles. Acuerdo en que bien pudieron influir circunstancias muy variadas, tales como la premura de la vendedora por enajenar los inmuebles a la vista de la demanda ya interpuesta de contrario, por lo que se considera insuficiente para desvirtuar la antedicha prueba pericial.

Impugna igualmente CARIBASA la falta de fundamentación de la sentencia sobre su incumplimiento contractual y, en su caso, la acción dolosa o culposa en que habría incurrido para ser condenada en aquella resolución judicial.

Motivo impugnatorio que igualmente se rechaza considerando que, aunque de forma concisa, la sentencia de primera instancia completada por el auto de 6 de julio de 2010 cumple suficientemente el requisito de motivación exigido por el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cualquier caso, abundando en lo anterior, según se ha expuesto en la presente resolución los demandados han actuado dolosamente, a los efectos prevenidos en los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, incumpliendo lo actuado el 21 de octubre de 2000 y frustrando el legítimo interés de los demandantes a percibir el precio convenido por la venta de sus acciones de CARIBASA. Dolo predicable, según se ha expuesto, respecto de todos los demandados pero, especialmente, en el caso de la mercantil que ahora recurre que, al margen de la confusión de intereses a que dio lugar cuando celebró el contrato de permuta con PRADERREY, consintió que los socios designados para ejecutar los acuerdos adoptados en la Junta Universal de 21 de octubre de 2000, los codemandados don Lorenzo y don Ezequias , incumpliesen las obligaciones que habían asumido consistentes en comparecer ante Notario y elevar a público los presentes acuerdos, otorgando para ello las escrituras públicas correspondientes en el plazo de 10 días hábiles a partir de aquella fecha, así como realizar cuantas actuaciones fuesen precisas o convenientes para la plena eficacia de los mismos. Ocultó a los demandantes que NURESA, incumpliendo lo pactado el 21 de octubre de 2000, le había entregado los inmuebles destinados a aquellos el 4 de enero de 2005, así como también su enajenación -por la propia CARIBASA - a terceros el 4 de abril del mismo año; y, cuando de adverso se ejercitaron las acciones civiles y penales correspondientes, remitió a NURESA el fax de 18 de abril de 2005 requiriendo la entrega de las fincas que, según se ha expuesto, ya le habían sido entregadas más de un año antes.

Finalmente, en cuanto a las alegaciones contenidas en el apartado "sexto" de su escrito de interposición del recurso de apelación, relativas a las normas de valoración de la prueba, a la diferencia entre la prueba legal y de libre valoración, a la apreciación conjunta de la prueba y a la prueba pericial, este tribunal las acoge en cuanto constituyen el contenido de la doctrina conocida, pero sin que ello desvirtúe los pronunciamientos anteriores en la medida que, precisamente valorando los medios de prueba conforme a dicha doctrina, se alcanza una conclusión sobre los hechos probados distinta de la perseguida por la sociedad ahora apelante.

Por lo expuesto, únicamente se estima el presente recurso precisando la sentencia de primera instancia, en el sentido de recoger, junto a la indemnización a cuyo pago se condena a los demandados, la cantidad consignada por CARIBASA en las actuaciones penales antedichas a fin de proceder a su liquidación en fase de ejecución de sentencia.

SEXTO.- Recurso de apelación de NURESA .

Alega dicha sociedad , en primer término, que en la demanda en realidad lo que se ejercitaba era la acción nacida del derecho, discutido por las partes del mismo y no por aquella compañía, de hacer cumplir un acuerdo societario.

Impugnación que rechazamos toda vez que, como también hemos argumentado, las partes ahora litigantes valiéndose de una actuación ciertamente societaria, la Junta General Extraordinaria y Universal de la sociedad CANARIAS Y RIBADEO S.A. celebrada el 21 de octubre de 2000, adoptaron, tanto sus socios como la mercantil ahora apelante, ajena a aquella otra sociedad, acuerdos que entrañaban derechos y obligaciones de naturaleza personal que resultaron incumplidos por los demandados.

Tal dualidad de acuerdos, societarios y personales, permiten reconocer la validez y eficacia de estos últimos, al amparo de los preceptos reguladores de las obligaciones y contratos, con independencia de que sean o no válidos los acuerdos societarios que, al menos aparentemente, también se adoptaron pero que, por exceder del ámbito del presente procedimiento, hacen innecesario cualquier pronunciamiento al respecto en esta resolución.

Desde dicha perspectiva, insistiendo en la inadecuación de del presente procedimiento e incluso en la falta de competencia de este tribunal para conocer y fallar materia propia de juzgados de lo mercantil, se ha circunscrito la sentencia que ahora se dicta a resolver el conflicto planteado ante la compraventa de unas acciones cuyo precio no fue abonado por quién se obligó a ello.

Se argumenta, en segundo lugar, que si las fincas permanecían inscritas a nombre de NURESA en el Registro de la Propiedad fue como consecuencia de la imposibilidad de disponer de ellas por así haberlo acordado el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid mediante auto de 22 de noviembre de 2004 . Alegación igualmente irrelevante a los efectos que nos ocupan toda vez que, con independencia de que el embargo alcanzase a dichas fincas, una vez que la sociedad ahora recurrente pudo disponer de ellas, lo hizo de forma distinta a la pactada el 21 de octubre de 2000, entregando los inmuebles a quien, según lo entonces pactado, no debía ser su destinatario.

Añade NURESA que en ningún caso dicha mercantil podía ser obligada a entregar bienes inmuebles a los demandantes o a pagar dinero alguno al no estar obligada por la compraventa de acciones de que trae causa de la acción ahora ejercitada. Reiterando lo ya expuesto, hemos de remitirnos una vez más a los acuerdos alcanzados por las partes ahora litigantes el 21 de octubre de 2000 con ocasión de la repetida Junta General Extraordinaria y Universal de la mercantil CANARIAS Y RIBADEO S.A., en la que ni participaron exclusivamente los socios de aquella compañía ni se adoptaron acuerdos únicamente referidos a su ámbito societario. Por el contrario, no puede desconocer la sociedad ahora recurrente que la misma, sin ser socio, intervino en aquella Junta, participó en los acuerdos por los que se pactó la entrega directa a los demandantes de determinadas fincas subrogándose en la obligación que correspondía a CARIBASA de pagar el precio correspondiente por la compra de sus acciones y firmó tales acuerdos. Actuación que tampoco puede considerarse aislada ni independiente toda vez que el 6 de octubre de 2000 , además de celebrarse una Junta General de CARIBASA acordando la sustitución de PRADERREY por NURESA en el contrato de permuta del solar por el 20% de su edificabilidad (folio 92), se suscribió el contrato obrante al folio 94 de las actuaciones, en el que intervinieron NURESA, CARIBASA, D. Víctor , D. Octavio - representado por don Basilio - y D. Juan Pablo -representado por don Eulalio - y, tras exponer los términos del contrato suscrito con PRADERREY S.L., acordaron: 1º) Que CARIBASA aceptaba que NURESA, adjudicatario final del acuerdo de permuta, negociase con las tres personas físicas que intervenían en dicho contrato a fin de entregarles la parte proporcional de metros cuadrados permutados correspondientes a sus acciones y que sería del 32,74% del total de la permuta; 2º) Que se autorizaba a NURESA por parte de los socios de CARIBASA a adecuar el proyecto resultante a las necesidades del acuerdo que se asumía y que se cifraba en la entrega a dichas personas físicas de seis viviendas: los pisos 1º, 2º y 3º B de la primera fase de los edificios en ejecución, que tenían una superficie útil aproximada de 80,80 y 85 m² respectivamente, así como las viviendas 1 B, 1 F y 1 G de la 2 fase con superficie útil aproximada de 83,83 y 82 m², así como les entregaría 113 m² de la planta baja del edificio de la 2 fase y 7 plazas de garaje que se asignarían según las condiciones generales de venta de los edificios promovido; y 3º) Que todas las partes aceptaban que de la permuta anteriormente citada CARIBASA se quedase con la parte proporcional de gastos fiscales que se derivasen de la correspondiente liquidación al Ministerio de Hacienda del beneficio de la citada operación de permuta.

A la vista de tales acuerdos rechazamos la alegación de la empresa que recurre, según la cual la opción ejercitada por los actores de demandarla no se sostenía en ningún precepto jurídico, y, por el contrario, resultan plenamente aplicables, entre otros, el artículo 1089 del Código Civil en cuanto reconoce los contratos como fuente de obligaciones; su artículo 1091, que atribuye a las obligaciones que nacen de los contratos fuerza de ley entre las partes contratantes, e impone que deben cumplirse al tenor de los mismos; el artículo 1254 , según el cual el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio; el artículo 1255 , que establece el principio de libertad de pacto; el artículo 1256 , a cuyo tenor la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes; y el artículo 1258 , que, tras disponer que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, añade que desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Finalmente alega NURESA la improcedencia del pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia en cuanto a las costas en ella causadas, aduciendo que, pese a lo sostenido en su "Fundamento de Derecho Sexto" en el sentido de no hacer especial imposición de costas considerando que la demanda había sido parcialmente estimada, al rechazarse todas las pretensiones deducidas por los demandantes frente a la compañía ahora apelante, lo procedente habría sido imponer a la parte actora las costas derivadas de la demanda dirigida contra NURESA.

Argumento que acogemos toda vez que, aplicando el principio objetivo o de vencimiento que contiene el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , efectivamente habría de condenarse a la parte demandante a pagar las costas causadas en aquella instancia que trajesen causa de la acción ejercitada contra la demandada absuelta; ahora bien, una vez que resolviendo el presente recurso se estima parcialmente la demanda contra todos los demandados, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 394.2 de la citada Ley , a cuyo tenor cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, considerando que no se aprecian méritos bastante para imponerlas a ninguna de ellas porque hubiese litigado con temeridad.

Por cuanto antecede, se desestima el presente recurso.

SÉPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso interpuesto por la parte actora, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por el contrario, considerando la desestimación de los recursos de las compañías demandadas, se les condena a pagar las costas causadas en esta alzada con ocasión de los mismos al amparo de lo que dispone el artículo 398.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de D. Octavio , D. Víctor y de los herederos de D. Juan Pablo , y DESESTIMANDO LOS RECURSOS interpuestos por la Procuradora doña María de los Remedios- Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de CANARIAS Y RIBADEO S.A. y el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de NUÑEZ REBOREDO S.A., contra la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2009 , subsanada mediante auto de 13 de julio siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de los de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1277/2004, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada contra todos los demandados, a quienes se condena a pagar solidariamente a los demandantes la cantidad de 938.432,58 €, más el interés legal correspondiente devengado desde el 9 de junio de 2003, más otros 35.000 €, sin perjuicio de deducir en ejecución de sentencia las partidas que se indican en el "Fundamento de Derecho Cuarto" de esta resolución, manteniendo la no imposición de las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes litigantes, así como tampoco se hace especial imposición de las costas causadas en esta alzada con ocasión del recurso interpuesto por los demandantes, condenando a las demandadas-recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada con ocasión del recurso por ellas interpuesto.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 758/2010 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico