Sentencia Civil Nº 499/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 259/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-11/018521
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2011/0018521
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 259/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 465/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Pedro Francisco
Procurador/a/ Prokuradorea:JAIME VILLAVERDE FERREIRO
Abogado/a / Abokatua: JUAN IGNACIO FUENTES SODUPE
Recurrido/a / Errekurritua: Elena
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 499/2014
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de septiembre de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de modificación
medidas definitivas 465/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao , a instancia de
Pedro Francisco , apelante - demandante, representado por el Procurador JAIME VILLAVERDE FERREIRO
y defendido por el Letrado JUAN IGNACIO FUENTES SODUPE, contra Elena , apelada (se opone al
recurso) - demandada, representada por el Procurador ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendida por la
Letrado FRANCISCA DURÁN CHICA. Con la intervención del Ministerio Fiscal, se opone al recurso; todo ello

en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 16 de enero de 2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - La Sentencia de instancia de fecha 16 de enero de 2014 es de tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Pedro Francisco contra Dña. Elena , debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas previstas en el convenio regulador de 13/03/2008, aprobado por la sentencia de 16/04/2008, dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 255/08 de este mismo Juzgado, en lo relativo exclusivamente a los siguientes extremos: 1.- Se modifica el régimen de visitas del padre con el hijo menor, quedando fijado en los siguientes términos.

A)El padre estará en compañía del hijo por medio de visitas que coincidirán con las vacaciones escolares del hijo, y que se llevarán a efecto en Bilbao, con la colaboración de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar sito en la calle Uribarri, 1 de Bilbao (Tfno: 94-413.00.97).

B)Durante las vacaciones de invierno próximas (14 de febrero a 3 de marzo) y vacaciones de primavera (17 de abril a 5 de mayo), comenzarán a realizarse las primeras visitas del menor con el padre en el Punto de Encuentro Familiar, realizándose al menos tres visitas en las vacaciones de invierno y otras tres visitas en las vacaciones de primavera, con seguimiento y apoyo de los profesionales del servicio (visitas en forma tutelada) y con duración máxima de dos horas cada una de ellas, con el objetivo de que padre e hijo comiencen a retomar la relación y a establecer un conocimiento recíproco de sus circunstancias, que permita ir profundizando en la relación con la meta de una normalización de la misma.

C)Durante las vacaciones escolares de verano (desde primeros de julio hasta primeros de septiembre), el menor deberá estar disponible para proseguir con las visitas durante al menos un mes, de forma que en dicho mes puedan desarrollarse al menos otras seis visitas entre el menor y el padre, con duración mínima de dos horas y máxima de cuatro horas cada una de ellas. En el curso de estas visitas del verano padre e hijo podrán comenzar a realizar las visitas sin seguimiento de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar, de forma que puedan ausentarse fuera de las dependencias del servicio hasta un máximo de cuatro horas, todo ello si los profesionales del propio PEF así lo estimaran oportuno, manteniendo las entregas del menor en el PEF en el momento inicial y final de cada visita.

D)Los días y horas concretos de las visitas los fijarán los profesionales del Punto de Encuentro Familiar previo acuerdo con las partes, correspondiendo también a los profesionales del punto de encuentro ir graduando la duración de las visitas hasta alcanzar la duración máxima prevista.

La madre estará obligada a proveer todo lo necesario para que el hijo asista a las visitas en las fechas que se señalen por los profesionales del Punto de Encuentro Familiar.

Las partes estarán obligadas a respetar las indicaciones que reciban de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar para el mejor desarrollo de las visitas.

Una vez se les notifique a las partes la presente resolución, las partes deberán contactar con el Punto de Encuentro Familiar a la mayor brevedad y en plazo máximo de tres días, a fin de que los profesionales del referido servicio puedan elaborar el plan del caso como requisito previo a iniciar las visitas establecidas.

E)Una vez finalicen las visitas previstas para las vacaciones escolares de verano, y con los informes del Punto de Encuentro Familiar que se reciban, el Equipo Psicosocial Judicial emitirá en ejecución de sentencia y a petición de cualquiera de las partes un nuevo dictamen sobre la forma más conveniente para proseguir con la ampliación del régimen de comunicación y visitas hasta su normalización, resolviéndose sobre ello en ejecución de la presente resolución.

Si llegaran las vacaciones de Todos los Santos o de Navidad sin haberse dictado dicha resolución en ejecución de sentencia, deberán realizarse al menos tres visitas en las vacaciones de Todos los Santos y otras tres visitas en las vacaciones de Navidad, con duración mínima de dos horas y máxima de cuatro horas cada una de ellas, pudiendo padre e hijo ausentarse fuera de las dependencias del servicio hasta un máximo de cuatro horas, todo ello si los profesionales del propio PEF así lo estimaran oportuno, manteniendo las entregas del menor en el PEF en el momento inicial y final de cada visita.

F)El Punto de Encuentro Familiar deberá remitir los informes sobre el resultado de las visitas organizadas en cada periodo vacacional, si bien deberá informar por escrito al Juzgado de forma inmediata sobre cualquier incidencia reseñable que impida o dificulte el desarrollo de los encuentros a fin de poder adoptar en ejecución de sentencia las medidas oportunas.

G)Líbrese oficio al Servicio de Mujer y Familia de la Diputación Foral de Bizkaia encargado del Punto de Encuentro Familiar de Bilbao, en relación con las medidas acordadas, adjuntando copia de la presente resolución y de los dictámenes del Equipo Psicosocial Judicial emitidos en los presentes autos.

H)El padre podrá comunicar con el hijo por correo postal ordinario.

2.- Se reduce el importe de la pensión de alimentos del hijo que el actor viene obligado a abonar a la demandada, quedando fijada la nueva cuantía en 900 euros mensuales.

Dicho importe deberá ser ingresado por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandada.

El obligado al pago deberá actualizar anualmente la pensión conforme al índice de precios al consumo que para el conjunto del estado español publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, y debiendo proceder a la primera actualización transcurrido un año, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

3.- Se mantiene la estipulación sobre los gastos extraordinarios del hijo prevista en el convenio regulador de divorcio, pero abonándose por mitad entre los progenitores.

No se hace expresa imposición de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 259/14 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO .

Fundamentos

PRIMERO. -Interpone el demandante recurso de apelación frente a los pronunciamientos que, en los términos que se recogen en lo antecedentes de hecho de esta resolución, han acordado sobre la guarda y custodia del menor Tomasa ; sobre el régimen de visitas, y sobre la cuantía de la pensión alimenticia.

Interesa su revocación, solicitando le sea conferida la guarda y custodia del menor; subsidiariamente se acuerde la guarda y custodia compartida; y subsidiariamente el establecimiento del régimen de visitas solicitado en su demanda inicial y alternativamente el derecho a estar con su hijo dos días a la semana, lunes y miércoles de 18 a 20 horas; y la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos estableciéndola en un importe de 300 euros mensuales, y el 50% de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO. -La resolución de la instancia, razona que para que proceda la modificación de la medida de guarda y custodia, resulta necesario que se acredite que el régimen inicialmente establecido no está siendo beneficioso para el menor, por incapacidad o incumplimiento de sus deberes del progenitor custodio, o por un deterioro de la relación, debiendo asimismo acreditarse que la custodia que se propone como alternativa es claramente más beneficiosa para el menor.

Partiendo de ello, se constata, que desde que se adoptó la medida de guarda y custodia vigente a la fecha de la Sentencia, se había producido una sustancial alteración, pues la incomunicación entre las partes era absoluta, y se había producido una ruptura total de la relación padre e hijo.

El recurrente sostiene que tal ruptura es imputable a la madre del menor que antepone sus intereses sin reparar en el daño que ocasiona a su hijo, denotando su actuar una incapacidad absoluta y total por parte de la misma para ostentar la guarda y custodia del menor. Reitera que la denuncia interpuesta contra el padre sin base y sin fundamento, ha ocasionado un grave daño al menor privándole de su derecho a relacionarse con su padre sin motivo alguno. Añade que el traslado de la demandada a Holanda demuestra un absoluto desprecio, no sólo al recurrente y a su hijo, sino a las autoridades judiciales, saltándose todo tipo de normas legales, dificultando aún más las visitas y la relación con su padre.

Finalmente manifiesta ser igual de capaz o mejor, para cuidar de su hijo en la vida diaria, contando con apoyo familiar y flexibilidad laboral.

No corresponde a este Tribunal realizar juicios de valor sobre la actuación de la demandada, debiendo limitarnos a partir de la base, de que el procedimiento penal dirigido contra el recurrente ha sido archivado, y que por tanto no existe impedimento legal alguno, para que el padre pueda ejercitar todos los derechos inherentes a la patria potestad, y en concreto el de ostentar guarda y custodia del menor.

Sin embargo, la atribución de la guarda y custodia de un menor a uno u otro de los progenitores, sólo puede adoptarse desde la perspectiva del interés del menor, y desde esa perspectiva la pretensión del recurrente no puede ser acogida.

Tal como razona el Juzgador de la instancia, contamos con tres informes periciales elaborados con la finalidad exclusiva de determinar, en interés del menor, cual es la medida de guarda y custodia más adecuada, y en ninguno de ellos (incluso en el inicialmente realizado antes del inicio del proceso penal), se recomendó la adopción de una guarda y custodia paterna, al ser la madre la figura de referencia. Tal situación, a la vista de la circunstancias acaecidas se ha hecho más evidente, pues a la fecha del dictado de la Sentencia (desconocemos lo sucedido con posterioridad) la relación entre padre e hijo era inexistente, desde hacía casi tres años.

Por ello y a la vista de que el menor se encontraba correctamente adaptado a su nueva situación en Holanda, se deniega el establecimiento de una guarda y custodia paterna, puesto que no existía ninguna evidencia de que tal custodia iba a ser más beneficiosa para el menor, y no al contrario, pues según se recogía en el último informe pericial, el menor mostraba ansiedad ante la perspectiva de relacionarse con su padre.

Tampoco puede contemplarse en la actualidad una guarda y custodia compartida, la distancia entre progenitores dificulta tal medida, y además la nula comunicación entre ellos hace inviable tal forma de custodia.

Por tanto debe ratificarse la custodia materna, pues así lo aconsejan los profesionales en la materia, sin que ello suponga en ningún caso cuestionar la habilidad del padre para ejercerla si llegara el caso, y si sólo que las circunstancias actuales y teniendo en cuenta en exclusiva el interés del menor, la custodia materna resulta ser la más adecuada.



TERCERO. - Con respecto al régimen de visitas, y si bien formalmente se solicitaba la ampliación en los términos recogidos en su demanda, lo cierto es que a la vista del traslado del menor a Holanda, el recurrente lo que sostiene en su recurso es que las visitas fijadas en Sentencia, son injustas siendo inferiores a las aconsejadas por el equipo psicosocial, y a las interesadas por el Mº Fiscal, coincidiendo todos en que las visitas deben de reanudarse de forma progresiva.

Alega que si se quiere recuperar la relación, la madre deberá traer al menor regularmente, y establecer un régimen de visitas mucho más amplio.

Solicita asimismo que se pueda establecer comunicación visual con el menor vía Skipe, para procurar un acercamiento más real entre padre e hijo.

A la fecha del dictado de la presente resolución, ha concluído ya el periodo de visitas pautado en la Sentencia de instancia, por lo que, desconociendo este Tribunal, lo acontecido durante su desarrollo, nos debemos limitar a ratificar lo establecido en la resolución recurrida, debiendo realizarse un nuevo dictamen pericial, y acordar en ejecución de Sentencia un régimen de visitas acorde a las circunstancias ahora concurrentes, pero siempre teniendo como finalidad última, la de que el menor recupere la normalidad en la relación con su padre a la mayor brevedad posible, exigiendo por ello a la madre toda la colaboración que resulte necesaria a esos efectos.

Debe igualmente mantenerse el régimen de visitas que se fija en la Sentencia recurrida para el caso de que no se hubiese fijado otro distinto con anterioridad a los próximos periodos vacacionales.

A falta de dato objetivo alguno, que desaconseje la relación del padre con el menor vía Skipe, se autoriza tal forma de comunicación.



CUARTO. - Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos que ha sido establecida en la Sentencia recurrida, alega el apelante que no puede hacer frente a su importe pues percibe 1950 euros mensuales, y debe hacer frente al préstamo de 850 euros, siendo imposible abonar 900 euros de pensión.

El recurso se acoge parcialmente, pues consideramos que las necesidades del menor no justifican que el padre deba abonar una pensión de 900 euros, pues no resulta proporcional a los ingresos que obtiene, debiendo además tenerse en consideración que la situación económica de la madre ha mejorado, contando con un empleo estable, además de la indemnización que percibió por su despido de su anterior puesto de trabajo.

Por ello estimamos que la pensión debe fijarse en un importe de 600 euros mensuales, abonándose por mitad los gastos extraordinarios al no existir justificación alguna para que en la actualidad el recurrente asuma un mayor porcentaje de los mismos.



QUINTO. - Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre costas.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Francisco contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao , en el procedimiento MOD.MED.DEFIN. 465/11 , de que el presente rollo dimana; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, autorizando la comunicación padre e hijo, vía Skipe, y realizándose un nuevo dictamen pericial, acordándose en ejecución de Sentencia un régimen de visitas acorde a las circunstancias ahora concurrentes, pero siempre teniendo como finalidad última, la de que el menor recupere la normalidad en la relación con su padre, a la mayor brevedad posible, exigiendo por ello a la madre toda la colaboración, que resulte necesaria a esos efectos; fijando la pensión de alimentos en favor del hijo menor en un importe de 600 euros mensuales.

Confirmando el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia y sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Devuélvase a Pedro Francisco el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0259 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.