Sentencia CIVIL Nº 499/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 656/2021 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000499/2022

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. María José Arroyo García

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Joaquín Tafur López de Lemus

D. Bruno Arias Berrioategortua

Dª. María del Mar Hernández Rodríguez (Ponente)

Dª. María Gallardo Monje

En Santander, a 15 de junio del 2022.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Materia Mercantil - 249.1.4) 264/18, Rollo de Sala nº 0000656/2021, procedentes del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante DAF TRUCKS N.V., representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER CALVO GÓMEZ; y parte apelada SERVICIOS PUBLICOS Y CONTRATAS SL, representada por la Procuradora Dª. STELA RUIZ OCEJA, y asistida del Letrado D. ANGEL E. SANCHEZ RESINA.

Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María del Mar Hernández Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 11 de mayo del 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por SERVICIOS PUBLICOS Y CONTRATAS S.L., condeno a DAF Trucks N.V. al pago de 6.965€, con intereses legales desde 13 de febrero de 2007, sin imposición de costas.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, por razones técnicas ajenas a esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes procesales y jurídicos

1.La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda en la que se ejercitaba una acción de resarcimiento por infracciones del Derecho de Competencia, por el conocido como cartel de camiones, condenando a la demandada, fabricante, al pago de la cantidad equivalente al 10% del precio de compra del vehículo DAF modelo FT-CF-85-460, nº de chasis NUM000, más los intereses desde la fecha de la celebración del contrato de leasing sobre el mismo, al considerar que a tal cantidad asciende el sobreprecio abonado en su adquisición, todo ello como consecuencia de la práctica colusoria sancionada en la Decisión del Comisión Europea en el asunto AT 39824 de 19 de julio de 2016.

2.El recurso de apelación interpuesto por la demandada se fundamenta en seis motivos. Falta de legitimación activa, prescripción de la acción, inexistencia de perjuicio e imposibilidad de aplicar la doctrina ex re ipsa para presumir daño alguno, procedencia de las conclusiones alcanzadas por los peritos de DAF NV e imposibilidad de reemplazar la insuficiencia probatoria del daño por una estimación judicial del mismo, repercusión aguas abajo del supuesto sobrecoste y, de manera subsidiaria, la indebida fijación del dies a quo para la cuantificación de los intereses legales.

3.Respecto al régimen jurídico aplicable, la sentencia de primera instancia razonó la no aplicación de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, al tratarse de hechos dañosos producidos con anterioridad a su entrada en vigor, negando tanto su efecto Directo como la aplicación a esta litis del principio de interpretación conforme. Frente a ello, concluyó que para las acciones de reclamación de daños y perjuicios por infracciones de Derecho de la Competencia como la ejercitada basada en hechos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva, cuya naturaleza es la de responsabilidad extracontractual, se rigen por el art. 1902 CC, en cuya aplicación debe tomarse en consideración el acervo comunitario anterior a la Directiva 2014/104/UE sobre los artículos 101 y 102 del TFUE (confirmado por la propia Directiva). En segunda instancia no se discutió que este fuera el régimen jurídico aplicable.

SEGUNDO.- Falta de legitimación activa

1.En primer lugar, se reitera la excepción de falta de legitimación activa. En la resolución apelada se consideró acreditada la legitimación activa del actor apelando a criterios de normalidad para entender probada la titularidad del vehículo con los documentos aportados. Discrepa de ello el apelante al sostener que únicamente la persona que haya pagado las cantidades de las cuotas de leasing respecto del camión está legitimada para ejercitar la acción objeto de la litis, lo que entiende que no ha sido acreditado refiriéndose en concreto a la falta de aportación de una copia de dicho contrato de leasing.

2.El daño que se sostiene por al actor es el pago de un sobreprecio en la adquisición del vehículo como consecuencia de la realización de prácticas colusorias por la demandada. Por pura lógica, únicamente el que ha adquirido el vehículo puede entenderse que ha sufrido el perjuicio consistente en el pago de dicho sobreprecio. Resulta indiferente que la adquisición del vehículo tuviera lugar de manera directa a través de un contrato de compraventa o de un contrato de arrendamiento financiero o cualquiera otra figura contractual típica o atípica. También lo es que en el primer caso el precio se abonase con o sin financiación.

3.Consideramos, siguiendo en este punto el criterio general de otras Audiencias, que el examen de la prueba practicada a efectos de acreditar la legitimación activa ha de verificarse acudiendo a un criterio de flexibilidad justificado por algunas circunstancias específicas concurrentes en este tipo de litigios. El simple transcurso de un periodo prolongado de tiempo desde la celebración del contrato de adquisición, entendemos que excusa su falta de aportación. Ni había obligación administrativa de conservarlo, ni razones que justificasen su conservación más de diez años después. Seguir un criterio estricto, contrario a esta flexibilidad, dificultaría sobremanera el ejercicio de la acción que nos ocupa. Por ello, la falta de aportación del contrato de adquisición, no puede ser considerado como un óbice insalvable para otorgar legitimación activa. Es posible que otros documentos constituyan un principio de prueba suficiente de la titularidad ante la falta de aportación de prueba contradictoria.

4.Aplicando lo anterior al supuesto que nos ocupa, ha de concluirse que la aportación del contrato de leasing no es el único instrumento apto para acreditar la titularidad del camión y sustentar, por ello, la legitimación activa y entendemos, al igual que en la instancia, que obran en autos otros documentos aptos para acreditar la titularidad.

Junto a la demanda se adjuntó el cuadro de amortización leasing del camión, el permiso de circulación a nombre de la demandante fechado en el año 2006 y la autorización del arrendador financiero para la cancelación de la carga por el ejercicio de la opción de compra. Ninguno de los tres documentos ha sido impugnados negándose su validez. Todos ellos constituyen un principio de prueba, si quiera mínimo, de la titularidad del vehículo por la adquisición por la demandada como consecuencia del ejercicio de la opción de compra vinculada con el contrato de leasing que recae sobre el camión.

Especial eficacia probatoria del hecho discutido otorgamos al tercer documento. En una lógica ordinaria de las cosas, como se dice en la sentencia apelada, la única razón para que la entidad de leasing autorice el levantamiento de la carga puede ser que se haya ejercitado la opción de compra y abonado la cuota residual. En todo caso, lo que resulta imprescindible y aquí consta, es el precio abonado puesto que únicamente conociendo este es posible valorar el efectivo pago de un sobreprecio.

TERCERO.- Prescripción de la acción

1.El segundo motivo es la prescripción de la acción ejercitada. En concreto, entiende la apelante que el demandante conoció o debió conocer los hechos en los que funda su reclamación el 27 de diciembre de 2014, por publicarse en dicha fecha la notifica sobre la infracción. Se añade que, aunque se considerase como dies a quo la fecha del comunicado de prensa sobre la Decisión de la comisión del año 20016, la acción estaría igualmente prescrita. En concreto, alega al respecto que las reclamaciones extrajudiciales no han tenido eficacia para interrumpir la prescripción. En un caso, por no haberse dirigido al fabricante demandado y, en otro, por enviarse superado el plazo de prescripción y no cuantificar la cantidad reclamada.

2.Recordemos algunos criterios fijados por el Tribunal Supremo sobre el instituto de la prescripción. En primer lugar ha de tenerse presente que, como recuerda la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 479/2012, de 17 de julio, 'es doctrina reiterada de esta Sala que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico ( SSTS 22 de febrero 1991 ; STS de 16 de marzo 2010 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo 142/2020, de 4 de marzo, realiza un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre la prescripción indicando '2.- A la hora de valorar si se ha acreditado o no la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos o, por el contrario, el deseo de su conservación y mantenimiento, es cuando se ha de acudir al examen de los medios idóneos para su acreditación.

3.- La sentencia n.º 74/2019, de 5 de febrero, remite a la sentencia n.º 97/2015, de 24 de febrero, que afirma lo siguiente: 'La sala, en su labor unificadora de criterios judiciales, ha precisado, entre otros pronunciamientos sobre la materia, en ( STS de 16 de noviembre de 1998, Rc. 1075/1994), que la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado. Es más, nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1.973, no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1.968.'

4.- Por consiguiente si la interrupción de la prescripción no está sujeta a forma, la ratio decidendi se ha de limitar a una cuestión de prueba de la remisión y de la recepción del requerimiento de pago. De ahí que la sentencia 877/2005, de 2 de noviembre, afirme que 'el intercambio de correspondencia por cartas es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción ( sentencias de 16 de marzo de 1961, 22 de septiembre de 1984 y 12 de julio de 1990, entre otras)'. También se citan la de 21 de noviembre de 1997 y 21 de marzo de 2000. Lo mismo cabe predicar de la remisión de telegramas. Ahora bien, tiene sentado la sala (sentencia 972/2011, de 10 de enero) que: 'Para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994, rec. n.º 2177/1991, 27 de septiembre de 2005, rec. n.º 433/1999, 12 de noviembre de 2007, rec. n.º 2059/2000, 6 de mayo de 2010, rec. n.º 1020 /2005), y su acreditación es carga de quien lo alega.'

3.De nuevo, no seremos innovadores en esta Sala y a la espera de la resolución de la resolución de la cuestión prejudicial pendiente sobre la materia (Asunto C-267/20) seguiremos la corriente generalizada de otras Audiencias, en el sentido de considerar como fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada una diferente a las invocadas por el apelante. Ni la publicación en prensa de noticias sobre la Decisión de la Comisión ni la nota de prensa publicada por la Comisión Europea el 19 de julio de 2016 entendemos que implican el inicio del plazo de prescripción. La primera únicamente contiene información extraoficial. La segunda se refiere de manera somera a la infracción, autores y sanciones. El 6 de abril de 2017 se publicó en el DOUE la versión provisional de contenido no confidencial y únicamente a partir de dicho momento puede sostenerse que los perjudicados pudieron conocer al menos los elementos imprescindibles para el éxito de la acción relativos a los hechos sancionados al concretarse el ilícito antitrust. Incluso, como se ha puesto de manifiesto por alguna Audiencia Provincial, como es el caso de la de Pontevedra, se aprecia una conducta contradictoria en algunas oposiciones a la reclamaciones como esta, que también se aprecia en la recurrente, consistente en negar la existencia de un perjuicio y, en cambio, sostener que la acción está prescrita.

4.Interpuesta la demanda en mayo de 2018, esto es, superado el plazo de un año desde el 6 de abril de 2017, la acción no estaba prescrita puesto que previamente se había dirigido por la actora frente a la demandada reclamaciones extrajudiciales aptas para interrumpir la prescripción al anunciar el ejercicio de una acción de reclamación extracontractual de los daños causados por la aplicación de un sobreprecio en la compra del camión, esto es, por los hechos en los que se sustentó la demanda. Otorgamos eficacia interruptiva a la reclamación puesto que de ella claramente se infiere el anuncio de un conflicto vinculado con la Decisión de la Comisión. Además, la no cuantificación de los daños no priva de dicha eficacia interruptiva cuando de la reclamación se extrae claramente que se están solicitando los derivados de la conducta infractora sancionada vinculados con el incremento del precio del camión.

CUARTO.- Doctrina ex re ipsa

1.En tercer lugar se combate la aplicación de la doctrina ex re ipsa (los hechos hablan por sí mismo). En concreto se sostiene que la Comisión no sancionó la conducta consistente en la fijación de precios sino una conducta consistente en intercambios de información sobre Precios de Lista, entendiendo que no se ha probado la existencia de perjuicio alguno derivado del intercambio de información, no pudiéndose inferir la causación de un daño por toda conducta colusoria sancionada por la Comisión. Discrepa, en definitiva, la apelante del alcance de la Decisión de la Comisión y de la propia conducta sancionada entendiendo que no se refiere a la fijación de un sobreprecio en los camiones sino única y exclusivamente al intercambio de información. El argumento se basa en que la Decisión sanciona una conducta por su objeto y no por sus efectos.

2.La conducta infractora, según se recoge en el Resumen de la Decisión de la Comisión, de 19 de julio de 2016, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones) 'consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales'. 'Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6'.

La Decisión, tomando en consideración la cuota de mercado y la facturación de los destinatarios dentro de la EEE, entiende que puede suponerse que los efectos sobre el comercio de la conducta infractora son apreciables sin que la circunstancia de que no se hayan valorado, concretado o cuantificado esos efectos no permite negarlos (apartado 85 de la versión provisional, no confidencial, de la Decisión Scania, de 27 de septiembre de 2017).

3.Son varias las Audiencias Provinciales que hasta el momento se han pronunciado sobre esta cuestión. Repasemos lo dicho por alguna de ellas. Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 7 de octubre de 2021 'Sostener que los intercambios de información y alineamiento de precios que hubieron de producirse constituyen comportamientos inocuos para la formación de precios finales, sin repercusión para el consumidor final, es algo que no puede compartirse... Pero presumir que el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. Esta conclusión es enteramente conforme con el curso natural de las cosas y constituye una presunción de pensamiento naturalmente enlazada con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes'. Igualmente, la sentencia de 23 de enero de 2020 con criterio reiterado en las posteriores de la misma Sala donde se afirma que '... La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres ' y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74). Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada ' tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo).'

En la sentencia de la misma de la Audiencia Provincial de Oviedo de 20 de diciembre de 2021 se dice 'entendemos que en la materia que nos ocupa podemos partir de una presunción relativa o iuris tantum acerca de la existencia del daño pues a ello conduce la aplicación de la lógica sobre las infracciones del derecho de la competencia así como la doctrina de los Tribunales sobre la interpretación del propio art. 1902 C.Civil. Primeramente, podemos admitir como cierto que la práctica de cualquier actuación anticompetitiva que distorsiona el mercado genera un beneficio para sus autores, y en este sentido, y como dato puramente estadístico, encontramos que la Guía Práctica de la Comisión, con referencia al informe Oxera de 2009, señala que 'este estudio concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos'. En el caso examinado partimos de una práctica consistente en el intercambio por los destinatarios de la Decisión de información sobre precios brutos con la finalidad de discutir sobre los precios, y su fijación, práctica que se extendió durante catorce años, y que conduce a entender que necesariamente tuvo que generar como resultado un daño para el consumidor final. Y por lo que respecta al art. 1902 C.Civil también nuestra jurisprudencia ha admitido en interpretación de esta norma la doctrina de la ' res ipsa loquitur', ejemplo de lo cual es la STS 21 octubre 2014 (con cita de las SSTS 7 diciembre 2001 y 17 julio 2008) cuando 'estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, (' ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'.

Haciéndose eco del estado de la cuestión, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de noviembre de 2021 reitera '21. Desde este Tribunal venimos reiterando que, por numerosas que sean las dificultades que el mercado de camiones opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios de lista, y sobre fijación de precios brutos futuros, y este comportamiento es inexplicable si no se obtenía beneficio alguno. Las singulares características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (vid. párrafos 26 y ss. de la versión original), y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta, -según se sigue del párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones. La Decisión también describe, -párrafos 52 y ss.-, conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro (en particular, se describe el acuerdo de incrementar los precios brutos en el caso del mercado francés). El apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos, y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEA (vid. apartado 75). Que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (vid. apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81), y que nos resulta notorio'.

La más reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 24 de febrero de 2022 recuerda su criterio reiterado, y así, 'sin perjuicio de remitirnos a lo dicho en aquellas resoluciones 'testigo' de forma extensa, concluimos - y nos ratificamos- en que no se trata de un mero intercambio de información sobre precios, pues se trataba también de una coordinación de los precios brutos entre los miembros del cártel, y, desechamos la tesis de que ello no tiene efectos sobre los precios finales de venta. Si hay tal coordinación y su consiguiente aumento (pues no se explica que se pongan de acuerdo para bajarlos), es lógico deducir que se traslada a los precios de venta final. Si se altera el punto de partida, lo lógico es que el resultado final no pueda ser el mismo, más allá de que en la definitiva conformación del precio neto de venta intervengan agentes distintos de los fabricantes, como los concesionarios, y otros factores en la determinación del precio de adquisición por el comprador final'.

En el mismo sentido la también reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de febrero de 2022 'El análisis sobre el alcance de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 resulta de nuestras primeras resoluciones, indicando en la Sentencia de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292):'... La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres ' y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74). / Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada ' tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo)'. Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. No cabe obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada 'efectos apreciables sobre el comercio', aun cuando no haya determinado su concreta evaluación por referencia al caso'.

4.Haremos propios los argumentos esgrimidos en las resoluciones judiciales citadas de otras Audiencias Provinciales. Nos resulta difícil justificar que una conducta consistente en el intercambio de información sobre precios brutos y alineamiento de precios a la que se ha atribuido efectos en el mercado de carácter apreciable haya tenido unos distintos a su repercusión en el precio neto de los camiones. Esto es, que esa conducta haya sido inocua a los efectos del consumidor final y que no haya tenido transcendencia ni repercusión en el precio de venta de los camiones. No se han justificado cuales sería estos efectos distintos en el mercado. Que nos hallemos ante una infracción por objeto no excluye la producción de efectos. La falta de cuantificación de los daños en la Decisión no lo excluye. Ese no era su objeto y de su propio tenor (versión provisional citada y resumen de la Decisión) se infiere esos efectos de manera tácita.

En la lógica de las cosas, entendemos que sería apreciable esa relación de causalidad entre la conducta infractora y una incidencia en el precio de los camiones. Por ello entendemos presumible (presunción iuris tantum) el sobreprecio sin perjuicio de que consideremos admisible la prueba de que en un supuesto concreto no haya habido incidencia ni repercusión en el precio neto de venta de un camión. Por ello, de nuevo el motivo analizado en este fundamento ha de correr idéntica suerte desestimatoria que los resueltos en los fundamentos anteriores.

QUINTO.- Valoración y cuantificación del daño

1.El cuarto motivo del recurso se refiere a la valoración y cuantificación del daño, combatiendo la valoración de la prueba pericial y reiterando la falta de acreditación de los requisitos de la acción ejercitada, sin que pueda presumirse la causación de daños por el mero intercambio de información.

En concreto, reitera que 'es perfectamente posible que un cambio en el nivel de Precios de Lista no tenga, al final, ningún efecto en el precio de transacción aplicado por DAF a sus clientes directos, que es el realmente aplicado en el mercado (Precio al Concesionario), ni mucho menos el precio de transacción aplicado por un concesionario independiente al cliente final (Precio al Cliente)'.

Tras realizar una valoración crítica de la pericial, en la instancia se rechazó la cuantificación incluida en el informe de Addvalora, lo que no ha sido discutido en esta apelación donde la cuestión ha quedado reducida a la procedencia estimación judicial del daño en un 10%.

2.Resulta una tarea especialmente dificultosa la cuantificación de los daños causados como consecuencia de las infracciones de Competencia que nos ocupan. La ausencia de datos específicos y la dificultad probatoria se proyectan al concretar la cuantía del perjuicio. Es imposible conocer cuál hubiera sido la evolución de los precios de no haber tenido lugar la infracción. Esa realidad no ha existido y, por lo tanto, los datos no partirán de certezas. Lo único que es posible es intentar una aproximación a lo que hubiera acontecido de no haberse producido una infracción.

3.La fijación de daños por estimación está presente y no es ajeno el art. 1902 CC. Además, ha sido recogido en el art.17 sobre cuantificación del perjuicio de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. Según él '1. Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles. 2. Se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción. 3. Los Estados miembros velarán por que, en los procedimientos relativos a reclamaciones de daños y perjuicios, una autoridad nacional de la competencia pueda ofrecer, previa petición de un órgano jurisdiccional nacional, asesoramiento a este en el tema de la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios, si dicha autoridad nacional de la competencia considera adecuado tal asesoramiento'.

La norma ha sido debidamente traspuesta a nuestro Derecho en la Ley de Defensa de Competencia art. 76 (1. La carga de la prueba de los daños y perjuicios sufridos por la infracción del Derecho de la competencia corresponderá a la parte demandante. 2. Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños. 3. Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario. 4. En los procedimientos relativos a las reclamaciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia, las autoridades de la competencia españolas podrán informar sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones que los infractores deban satisfacer a quienes hubiesen resultado perjudicados como consecuencia de aquéllas, cuando le sea requerido por el tribunal competente).

4.La parte actora aportó para justificar los daños reclamados un informe pericial elaborado por Addvalora de 4 de mayo de 2018 en el que se parte de la consideración de que los clientes 'directos o indirectos' de los infractores, se vieron perjudicados por el 'sobrecoste de adquisición de los camiones en los periodos de cártel'. Para la cuantificación de los daños entiende que se debe 'estimar el precio que habrían tenido los camiones sin la infracción, y compararlo con el precio realmente pagado por los clientes, así llegaremos al coste excesivo'. Se plantea por ello como pregunta a resolver '¿cuál hubiese sido el precio de los camiones en los periodos posteriores a 2011 si el cártel hubiese seguido operando?'. Para dar respuesta, siguiendo la recomendaciones de la guía práctica emitida por la Comisión Europea para la cuantificación de los perjuicios derivado de la infracción del art. 101 o 102 TFUE, combina la comparación diacrónica con la comparación con un mercado relacionado, eligiendo como tal, el de los vehículos a motor, lo que se conoce como método de 'diferencia en la diferencia'. El propio informe califica dicho método como el más adecuado ya que 'el más ajustado, pues examina la evolución de la variable relevante durante y después en el mercado analizado y en aquel utilizado como comparación, lo que permite distinguir los daños de la infracción de los daños causados por otros factores y por tanto, es capaz identificar el efecto causal de la infracción'. A partir de ahí se realizan siete estimaciones para el sobrecoste de camiones de distintas características (dos medianos, dos para uno barato, dos para uno relativamente caro y uno sin distinción de tipos). Partiendo de ello y atendiendo a las características del vehículo adquirido por la actora, concluye que la cuantificación del perjuicio por la adquisición del camión 3183 flg para servicios públicos y contratas, s.l. el 13 de febrero de 2007 el porcentaje a aplicar sería el del 25,175%, calculando el sobrecoste en 17.534,39 euros.

Por su parte la demandada aportó un informe de Compass Lexecon dechado el 20 de mayo de 2020. Con base en el mismo sustenta en el recurso la no causación de sobre coste alguno en el incremento de precio. En dicho informe se toma en consideración las particulares características del mercado de los camiones, la concreta infracción y sus características, el análisis de la relación entre los cambios entre los precios lista y los cambio en los precios de las ventas y un análisis econométrico de los precios de venta de cambios de DAF antes y después de la infracción, para concluir criticando los cálculos realizados en el informe aportado por la demandante y los métodos en él utilizados. En él se concluye que 'el anaÂ?lisis detallado de los datos muestra que la informacioÂ?n sobre los precios de lista y/o los anuncios sobre los cambios futuros de los precios de lista en el contexto de las praÂ?cticas sancionadas no es susceptible de haber facilitado la coordinacioÂ?n sobre los precios de transaccioÂ?n y, por tanto, es inverosiÂ?mil que se haya generado un dan~o a traveÂ?s de un aumento en los precios aplicados a los clientes directos de DAF (generalmente distribuidores independientes) y, consecuentemente a sus clientes indirectos (empresas de financiacioÂ?n y clientes finales'.

5.Examinando el informe de Compass Lexecon no consideramos que del mismo pueda inferirse que la conducta infractora haya tenido otro impacto en el mercado diferente al sobreprecio. La premisa de la que parte resulta contraria a lo que hemos resuelto en el fundamento de derecho anterior sobre la natural repercusión del acuerdo colusorio en el precio de venta. En concreto, se toma como afirmación que el mercado de los camiones no es proclive a la coordinación y con base a ella construye sus conclusiones en las que sí admite un posible aunque mínimo sobreprecio. Esa premisa no compartida impide aceptar la conclusión final.

Sin embargo, tampoco consideramos que los métodos analizados en el informe de Addvalora ni los términos comparativos empleados (vehículos a motor) sean aptos para justificar un sobreprecio en la cuantía reclamada. Como se recoge en la sentencia apelada, faltan en él datos esenciales para asumir sus conclusiones. En concreto, no se ha mencionado cual es la documentación analizada a partir de la cual toma los datos en los que basa sus análisis ni se explica los datos de los vehículos respecto a cuya evolución de precios realiza el examen comparativo. Tampoco analiza temporalmente la infracción al objeto de concretar los efectos que en el momento concreto tuvieron al poder ser estos cambiantes en todo el periodo en el que se cometieron los ilíticos antitrust.

6.De acuerdo con lo dicho al fundamentar la desestimación del motivo anterior, podemos presumir la causación del daño como consecuencia de la actividad infractora, consistente en un sobreprecio en el precio de venta.

A su vez, atendido a la dificultad probatoria y a la especialidades del derecho aplicable, no vemos inconveniente para acudir a la estimación judicial del daño. Por ello, la no asunción de las conclusiones del informe pericial adjuntado por la demandante no tiene que suponer necesariamente la desestimación de la demanda.

Es este punto, donde estriba la mayor dificultad al optar por una concreta cuantificación del sobreprecio, apreciándose diferentes criterios en las Audiencias Provinciales que hasta el momento se han pronunciado.

Esta Sala, realizando dicha valoración prudencial, siendo conscientes de las reiteradas dificultades así como de la provisionalidad de lo que aquí se diga y su vinculación con un supuesto concreto, se cuantifica el sobreprecio de manera prudencial en un 5% del precio de adquisición. Todo ello valorando que la propia Decisión refleja la repercusión en el mercado de la conducta colusoria, la larga duración del cartel cercana a los 14 años, su objeto así como el tipo de información intercambiada y las particularidades del mercado de los camiones puestas de manifiesto en ambos informes.

Lo anterior, sin perjuicio de que en diferentes supuestos, a la vista de la prueba pericial, la conclusión que alcancemos sea otra diferente.

SEXTO .- Passing on

1.En el quinto motivo del recurso es impugnarán las conclusiones de la Sentencia sobre la inexistencia de la repercusión 'aguas abajo' del supuesto sobrecoste reclamado por la Demandante, y subsidiariamente, de la falta de prueba, que sin duda debe tenerse en cuenta para reajustar cualquier cuantificación del supuesto daño reclamado.

2.Vamos a ser breves al desestimar el motivo, recordando lo dicho por el Tribunal Supremo respecto al cártel del azúcar en su sentencia de 7 de noviembre de 2012 según la cual 'Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del 'passing-on' como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado 'aguas abajo' en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado 'aguas arriba', en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes..... Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad'.

3.Entendemos que falta la prueba de dicha repercusión del sobre coste a sus propios clientes por parte del actor, lo que resulta imprescindible para estimar el motivo tanto en su petición principal como subsidiaria.

Se trata de un alegación huérfana de prueba que recaía sobre la demandada y apelante.

SÉPTIMO.- Los intereses legales

1.El último motivo impugna, con carácter subsidiario, el dies a quo para la cuantificación de los intereses legales sosteniendo que, de conformidad con los arts. 1.100 y 1.108 CC, la fecha en la que debe empezar el cálculo del interés es la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial.

2.A pesar de no ser aplicable, podemos recordar que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea en su considerando 12 reconoce que el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión. En concreto, por lo que nos afecta, señala que 'el pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o de la pérdida de beneficios. Corresponde a los Estados miembros establecer las normas que deban aplicarse a tal efecto'.

3.Seguiremos de nuevo el criterio de otras Audiencias, así como lo reconocido en el considerando citado, actual art. 72 de la Ley de Defensa de la Competencia a pesar de no ser aplicable y la finalidad del pleno resarcimiento.

Partiendo de ello, en aras del completo resarcimiento, entendemos que los intereses deben ser los devengados desde la celebración del contrato de leasing, momento en el cual se produjo el perjuicio derivado de la aplicación de un sobreprecio al que tuvo que hacer frente la actora, fuera de manera inmediata o a través de la correspondiente financiación.

OCTAVO.-Como consecuencia de lo anterior, dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se realiza condena al pago de las costas de segunda instancia ( art. 398 LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMETEel recurso de apelación interpuesto por la representación de DAF TRUCKS N.V., contra la ya citada sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santander, reduciendo la cantidad objeto de condena al 5% del precio de compra del camión objeto de la litis , confirmando en todo lo demás la resolución recurrida, sin realizar condena al pago de las costas de esta apelación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.