Sentencia Civil Nº 5/2003, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 2078/2002 de 07 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

VIGO

C/Lalín, 4 - VIGO (PONTEVEDRA)

Tfno: 986817163

Rollo: RECURSO DE APELACION 2078/2002

Procedimiento: VERBAL CIVIL nº 113/02

Origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE VIGO

LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN

VIGO, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JOSE FERRER GONZALEZ, DÑA.

VICTORIA E. FARIÑA CONDE, DÑA. INMACULADA DE MARTÍN VELÁZQUEZ, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA NUM. 5/03

En Vigo (PONTEVEDRA), a siete de Enero de dos mil tres

La Sección 5 de la Iltma. Audiencia Provincial de PONTEVEDRA con sede en Vigo, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 113/2002 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO seguido entre partes, de una como apelante- DEMANDADO, Plácido y Maite , representados por la Procuradora Sra. Hermida Portela, y de otra, como apelado- DEMANDANTE, Bruno representado por la Procuradora Sra. Ucha Groba.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, por el mismo se dictó sentencia con fecha veintiseis de abril de dos mil dos, cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Tamara Ucha Groba en representación de D. Bruno debo declarar y declaro la inexistencia de un derecho de servidumbre de paso sobre la finca denominada " DIRECCION000 " propiedad del demandante, condenando a D. Plácido y a Doña Maite a estar y pasar por esta declaración y a abstenerse de realizar cualquier acto que la contradiga, desestimándose la petición de indemnización de daños y perjuicios, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Plácido , Maite se interpuso recurso de apelación, del que se confirió traslado a la parte contraria el correspondiente escrito que se unió a autos. Remitiéndose éstos a este Tribunal, señalándose día para la deliberación.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. INMACULADA DE MARTÍN VELÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, D. Bruno , es propietario de la finca rústica sita en DIRECCION001 , terreno a inculto, con denominación de "A DIRECCION000 " que linda al Norte con la Propiedad de codemandado D. Plácido y más del propio actor (si bien se planteó en el pleito el dominio de esta porción de terreno y que quedó imprejuzgada al no haber sido objeto del pleito), sur con propiedad de Luis Carlos , Este con camino público y oeste con la propiedad de Inocencio .

El demandado es propietario de la finca denominada " DIRECCION002 " por donación de su madre Dña. Julia mediante escritura autorizada de fecha 3 de Junio de 1.998 y aportada con fecha 13 de Octubre de 2000 a la Sociedad de gananciales que conforma con la también demandada Dña. Maite .

Como los demandados vienen accediendo a su finca a través de la del actor, se ejercitó por éste acción negatoria de servidumbre para que se declarase la inexistencia de un derecho de servidumbre de paso sobre la finca llamada " DIRECCION000 " en favor de la colindante por su extremo norte propiedad del demandado.

Así mismo, solicitó fuera indemnizado por los daños y perjuicios causados:

Subsidiariamente y para el caso de que los demandados probasen algún derecho de Servidumbre se declarase su extinción al no reportar al predio dominante beneficio alguno.

La demanda fue estimada parcialmente al acordarse únicamente la procedencia de la acción negatoria de servidumbre.

SEGUNDO.- Mantienen los demandados en esta alzada que al contrario de lo manifestado por el Juzgador a quo, sí ha resultado acreditada la existencia de un negocio jurídico bilateral entre los antiguos propietarios de ambas fincas. Entiende que resultó probado a través de lo declarado por los testigos D. Jose Daniel y Dña. Montserrat señalando el primero que las propietarias antiguas de ambas fincas eran hermanas, Guadalupe y María Teresa y que acordaron el paso para servicio de las dos.

La segunda manifestó que recuerda el paso de toda la vida, que el paso era para las dos fincas y que entre ellas nunca hubo ningún problema.

Por otro lado, apoyan su tesis los demandados en el documento privado de fecha 17-9- 1050 aportado por la actora y en el que se hace constar "...terreno para servicio de dicho Alpedre"

A lo anterior dicen los recurrentes que hay que unir los signos externos además de que nunca hicieron acceso por otro lado

Alega también como defensa de su derecho el art. 541 del CCivil relativo a la existencia de un signo aparente de servidumbre, y a la adquisición por usucapión por posesión durante el plazo de 20 años apelando para ello a la retroactividad del art. 25 de la LDC de Galicia.

Acuden así mismo al informe pericial realizado por Dña. Regina a su instancia en cuanto que habla de indicios de la servidumbre y que dicho camino es el único acceso practicable en la actualidad.

Describen las dificultades que supondría dar entrada a su finca desde el camino de servicio o desde la Rúa Carballal además, la declaración de inexistencia del derecho de servidumbre de paso implica dejarlos sin acceso a la vía.

Por último, impugna el dictamen elaborado por el perito designado judicialmente al haber sido acompañado por el demandante.

TERCERO.- Sabido es que la jurisprudencia, a efectos de servidumbre, viene declarando de manera constante que la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario

Consecuencia de lo anterior es que en la acción negatoria al actor únicamente se le exige acreditar su dominio y la existencia del acto perturbador del demandado, con pretensiones de ostentar sobre el bien del actor un derecho real de servidumbre, en el caso concreto de paso.

No compete al actor acreditar la inexistencia del gravamen dada aquella presunción de libertad del dominio, competiendo, por tanto, al demandado acreditar la existencia de la carga.

El art. 25 de la Ley 4/95 de Derecho Civil de Galicia expresamente dice que "la servidumbre de paso se adquiere por ley, por dedicación del dueño del predio sirviente o por negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquel se expresase. Igualmente puede adquirirse por su posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años, que comenzará a contarse desde el momento en que hubiese empezado a ejercitarse".

Sentado lo anterior, dijo el apelante en primer lugar, que en el caso concreto resultó probada la existencia de un negocio jurídico bilateral, entre los antiguos propietarios de las fincas de litis, estableciendo la servidumbre.

Sin embargo, lo cierto es que la ya aludida interpretación restrictiva en la materia que nos ocupa, impone la exigencia de que no exista duda sobre el acuerdo de voluntades de tal suerte que ante su presencia ha de operar la presunción de libertad del fondo (S TS de 27 de Febrero de 1.993).

Resulta que, pretende la apelante dar por probada la existencia de aquel acuerdo de voluntades, con base en lo declarado por los testigos D. Jose Daniel y Dña. Montserrat . Ambos declararon, en principio, que las fincas de litis, originariamente pertenecían una a cada hermana Guadalupe María Teresa , y que entre ellas acordaron el paso para servicio de ambas.

Ahora bien, esas declaraciones, no pueden tener la virtualidad que los apelantes pretenden pues además de no ser más que meras manifestaciones de terceros que evidentemente no suplen el título, resulta que la propia testigo Dña. Montserrat terminó por reconocer que no sabe si la finca del hoy actor era de María Teresa o de Paulino , con lo que si por la propia testigo se duda de que la citada finca de litis fuera de las hermanas Guadalupe María Teresa , mal puede darse por probado el acuerdo de voluntades entre ellos para constituir la servidumbre. Acuerdo del que no existe constancia alguna por escrito.

Por tanto, no puede darse por probada la existencia de título a favor de los demandados por esta vía testifical. En cuanto al documento de fecha 17-9-1950 aportado por la actora en la vista, se aportó a los efectos de acreditar la titularidad de la porción de la finca reseñada con el nº 2 del croquis elaborado por el perito judicial Sr. Juan Manuel , ubicada al Este de la finca de la demandada y al Nordeste de la del actor.

Carece de sentido que los recurrentes se apoyen en dicho documento para alegar la existencia de título cuando a renglón seguido expresamente dice que "dudamos que dicho documento se refiera a alguna de las fincas objeto de litis", de hecho los recurrentes mantienen que son ellos los propietarios de dicha porción de terreno.

Por tanto, no habiendo quedado resuelto ni probado si dicho documento se corresponde o no con la porción de terreno reseñada, no procede apoyar en él la existencia del título (dicho documento dice que Guadalupe que es dueña en propiedad de un alpendre en el BARRIO000 , lugar de DIRECCION003 , a la parte Este de la CUADRA000 , el Alpendre mide sobre unos dieciséis m2, unos quince varas sobre poco más o menos según va la línea del Alpendre a la parte este del terreno para servicio de dicho alpendre... )

Añaden los recurrentes como fundamento de su derecho, además, los signos externos.

Ciertamente, los demandados han venido pasando por la finca del demandante, cuestión no discutida y propio fundamento de la acción negatoria. Ahora bien, el actor manifestó que los postes existentes en la entrada evidentemente indican el acceso a su propia finca y no un camino de servidumbre.

Por lo demás, y en la medida en que se dice que ese signo aparente, camino, determina la existencia de la servidumbre conforme al art. 541 del CCivil. No obstante, olvidan los apelantes que el referido articulo se ciñe al supuesto concreto de que aquel signo aparente hubiera sido establecido por el propietario de ambos y sea enajenada una de ellas, supuesto que no juega en el presente caso donde en modo alguno se ha probado que ambas fincas hubieran pertenecido a un mismo propietario, siendo éste otro de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS para poder apreciar la constitución de la servidumbre por signo aparente (S. TS 25 de Junio de 1.991, 18 de Noviembre de 1.992, y 24 de Febrero de 1.997 entre otras).

En cuanto a la alegación de adquisición por usucapión durante el plazo de 20 años, acude para ello a la retroactividad del art. 25 de la LDC. Galicia, en aplicación del art. 1939 del CCivil ("la prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las Leyes anteriores al mismo, pero sí desde que fuera puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en el exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo" ).

Sin embargo el art. 1939 del C. Civil parece referirse a un supuesto en que se admitía la adquisición por prescripción tanto en el derecho nuevo como en el anterior, aunque con diferentes requisitos, por lo que se haría necesario concretar cual sería la ley aplicable, mientras que con anterioridad a la Ley 4/95 no se admitía la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso, y además, en todo caso, la legislación anterior a que se refiere el precitado artículo no es otra que la vigente al entrar en vigor la ley 4/1995, es decir, el Código Civil de manera que " la prescripción comenzada " antes de la entrada en vigor de la Ley 4/95 era, ninguna.

Al anterior argumento hay que sumar los mantenidos por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de 24-9-98 ninguna disposición transitoria concreta de la Ley 4/95 asume la cuestión (de la retroactividad del art. 25 limitándose la Transitoria 4 a señalar que "los demás problemas de derecho intertemporal que se suscitan por causa de la entrada en vigor de esta ley, se resolverán de conformidad con los principios que informan las disposiciones transitorias del CCivil ". Por su parte la disposición transitoria 1º del C. Civil dice que "si el derecho aparece declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido, de igual origen".

Por tanto, dada la irretroactividad del art. 25 de la mencionada ley, resulta que tampoco se puede admitir que los demandados hubieran adquirido la servidumbre de paso por usucapión de 20 años.

Por lo demás, sobra decir atendida la edad de los testigos, que tampoco quedó acreditada la prescripción inmemorial pues ni aún siguiendo las posiciones más flexibles, se ha probado que aquella posesión se iniciase antes de la entrada en vigor de nuestro CCivil.

Alude también la parte recurrente al informe pericial elaborado a su instancia por la Perito Dña. Regina en el que habla de indicios de la servidumbre (que ya han sido rebatidos pues el que efectivamente se viniera pasando por allí, sin haberse acreditado título alguno no pasa de ser meros actos tolerados ) y que dicho camino es el único practicable en la actualidad.

Pues bien, respecto de la última cuestión alegada, si los demandados entienden que no tienen otra vía de acceso a su finca, deberán promover la oportuna constitución de servidumbres pero en todo caso, no es ocioso recordar que la finca de los demandados linda al Norte con un camino de servicio respecto del cual dicen los demandados sólo da servicio a las fincas que están más abajo, no obstante, el testigo D. Pedro Jesús manifestó que antes también daba paso a la finca de los demandados y el testigo D. Jose Daniel , propuesto por los demandados, dijo que por el camino de servicio para quien quiere.

En todo caso, si actualmente no es posible el acceso teniendo en cuenta la propia configuración del terreno, ello no impide que pudiera acondicionarse con la constitución de una rampa. Por lo demás, ni siquiera consta fehacientemente que se trata de una serventía y no de un camino público.

En último lugar y en cuanto a la impugnación que se hace del dictamen pericial elaborado por el perito judicial, resulta que si bien es cierto que la parte demandada no le acompañó el día que visitó los fundos, lo cierto es que la parte tuvo la oportunidad en el acto de la vista de hacerle todas las preguntas y aclaraciones que creyó oportunas.

En todo caso, para nada se aludió a él en la sentencia recurrida

Argumentos los expuestos que nos llevan a confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas del mismo a la parte apelante.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la procuradora Sra. Hermida Portela en nombre de D. Plácido y Dña. Maite contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de vigo en el Juicio Verbal 113/02 (Rollo de apelación civil nº 2078/02) debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala nº 2078/02 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.