Sentencia Civil Nº 5/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 511/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00005/2012

SENTENCIA NUMERO: 5-2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a diecisiete de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 0001008 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 511/2011, en los que aparece como parte apelante, Custodia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GEMMA LAGUNA BROTO, asistido por el Letrado D. MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI, y como parte apelada, Juan María , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. TERESA CARMEN ENCINAS GOMEZ, asistido por el Letrado D. NATALIA DEFOIX MONTANEL, siendo parte el Mº Fiscal, el que impugna la sentencia, en cuyos autos en fecha 26 de abril de 2011 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Laguna Broto, en nombre y representación de Dª Custodia , frente a D. Juan María , representado por la Procuradora Sra. Encinas Gómez debo acordar y acuerdo las siguientes medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos de los hijos menores de edad común de ambos Claudia y Alejandro:

1º La guarda y custodia de los hijos menores Claudia y Alejandro se atribuye a la madre Dª Custodia con autoridad familiar compartida con el padre. D. Juan María quien deberá ser consultado en todas las cuestiones de especial relevancia que afecten a la vida, salud y educación de los menores, estableciéndose a favor de este el siguiente régimen de visitas:

-Fines de semana alternos desde la salida de los menores de la guardería y colegio, donde deberán ser recogidos por el padre, hasta las 20,00 horas del domingo debiendo ser restituidos en el domicilio materno.

Se entenderán que forman parte del fin de semana los viernes y lunes festivos.

-Tardes del miércoles desde la salida de los menores de la guardería y colegio, donde deberán ser recogidos por el padre, hasta las 20,00 horas debiendo ser restituidos en el domicilio materno. En caso de que el padre no pueda por razones de trabajo o fuerza mayor llevar a cabo dicha visita lo avisará a la Sra. Custodia a la mayor brevedad posible y en cualquier caso con 4 horas de antelación.

-Mitad de las vacaciones escolares de Navidad. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 10 horas del día 31 de diciembre, y 2.- desde las 12,00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20,00 horas del día anterior al de reinicio de las clases. Corresponderá el primer periodo al padre los años pares y el segundo los impares, y a la madre, en consecuencia, el segundo periodo los años pares y el primer periodo los impares.

-Quincenas alternas durante las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y agosto, eligiendo primera quincena el padre los años pares y la madre los años impares, con preaviso de 1 mes de antelación. Los días de vacaciones escolares de junio y de septiembre se repartirán entre ambos progenitores un periodo para cada uno con el mismo sistema de elección.

-Las vacaciones escolares de Semana Santa y del Pilar que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día anterior al de reinicio de las clases, se disfrutarán cada año por un progenitor, correspondiendo al padre las de Semana Santa y a la madre las del Pilar los años impares, y viceversa los años pares.

Las entregas y recogidas estos periodos de vacaciones se realizarán en los lugares indicados para los fines de semana.

-Si los hijos padecen alguna enfermedad que les impida la visita y salida del domicilio el progenitor no custodio podrá visitarlos en el mismo durante una hora cada día que señale el progenitor custodio.

2º.Se atribuye a la Sra. Custodia y a los hijos menores el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares sitos en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , casa NUM001 de Santa Fé (Zaragoza), hasta el momento de la liquidación del haber consorcial, tras el cual deberá procederse a la venta de la vivienda en un plazo no superior a 1 año.

Hasta entonces, el préstamo hipotecario que grava la vivienda deberá ser abonado por ambos cónyuges al 50%, así como el IBI, derramas extraordinarias y seguro del hogar. El resto de los gastos relativos a, cuotas ordinarias de comunidad, suministros y tasas de recogidas de basuras, agua, etc..., serán abonados por la Sra. Custodia en su totalidad.

3º/ El Sr. Juan María deberá abonar en concepto de alimentos para los hijos la cantidad de 350 € mensuales, a abonar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes y con efectos desde el 1 de noviembre de 2010 (con descuento de las ya abonadas en virtud del auto de medidas provisionales y otros pagos anteriores realizados con posterioridad al 1 de noviembre) en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Además el Sr. Juan María deberá sufragar en un 50% los gastos extraordinarios necesarios de los hijos menores tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, actividades extraescolares de refuerzo, etc... Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas"

Dicha sentencia fue aclarada por Auto de 9 de mayo de 2011 cuya parte dispositiva dice: DECIDO: HABER LUGAR a la aclaración solicitada por la Procuradora Sra. Encinas Gómez, en nombre y representación de D. Juan María , de la Sentencia dictada en autos en fecha 26 de abril de 2011 , en los siguientes términos:

-El párrafo tercero del apartado relativo al uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares contenido en el Fundamento Jurídico Segundo queda redactado de la siguiente forma: "Sin embargo, dicha atribución debe ser limitada temporalmente, fijándose como cese de dicho uso el momento de la disolución del condominio existente sobre dicha vivienda y ajuar, tras el cual deberá procederse a la venta de la vivienda en un plazo no superior a 1 año".

-El párrafo primero del punto 2º del Fallo de la sentencia queda redactado de la siguiente forma: "Se atribuye a la Sra. Custodia y a los hijos menores el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares sitos en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , casa NUM001 de Santa Fé (Zaragoza), hasta el momento de la disolución del condominio existente sobre dicha vivienda y ajuar, tras el cual deberá procederse a la venta de la vivienda en un plazo no superior a 1 año.

Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos de la sentencia".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se presentó escrito por el que se impugna la resolución de fecha 26 de abril de 2011 aclarada por auto de 9 de mayo de 2011 en el sentido de que la pensión alimenticia sea de 400 euros para cada menor, como ya se solicitó en el acto de la vista oral. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 2011 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 10 de enero de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª Custodia dos pronunciamientos de la sentencia de instancia, suplicando se le otorgue el uso del domicilio familiar, sin límite alguno, se establezca el abono por mitad del préstamo hipotecario, del IBI, de las derramas extraordinarias y del seguro del hogar, y se eleve a 1.200 € al mes la pensión alimenticia de los dos hijos habidos de la unión extramatrimonial de los litigantes, debiendo abonarse al 50% los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado.

SEGUNDO.- La apelante alega, y acredita en esta alzada haber sido despedida por la empresa para la que trabajaba, Construcciones Mariano López Navarro, el 20 de mayo de 2011, con el percibo de una indemnización de 11.991,92 €. Debe partirse del cobro por la misma del correspondiente desempleo.

La vivienda familiar pertenece a ambos litigantes por mitad y proindiviso. Está gravada con una hipoteca, con una cuota mensual de amortización de 499 €.

Ambas partes soportan préstamos personales por adquisición de sendos vehículos.

El demandado trabaja de agente comercial, cotizando como autónomo, reconociendo unos ingresos aproximados de 1.100 € al mes. Reside actualmente con sus padres.

Los gastos escolares de la hija menor ascienden a 174 € al mes, realizando actividades de natación e inglés, gastos que deben referirse también al hijo menor Alejandro, en edad escolar.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia, solicitando una pensión alimenticia de 400 € mensuales por cada hijo.

TERCERO.- La situación económica de los litigantes es difícil visto el despido de la actora que debe entenderse conyuntural, los ingresos que invoca el demandado, y las deudas que deben soportar por préstamos ambos.

En estas condiciones, no cabe más que ratificar la pensión alimenticia de 350 € mensuales, ante la necesidad de afrontar el mantenimiento de los dos hijos y dado el pago por mitad entre las partes de la hipoteca. Se mantiene el pronunciamiento que sobre gastos extraordinarios efectúa la sentencia.

Por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, el Art. 81 del Código de Derecho Foral no autoriza un uso ilimitado. Es necesario que las partes alcancen un acuerdo conveniente, para así solventar los problemas de habitación de ambos. Para el caso de no lograrlo, se concede a la madre e hijos su uso durante, cuatro años desde el dictado de la presente resolución, transcuridos los cuales, deberán proceder a su liquidación. La sentencia ya contempla el pago por mitad de los conceptos señalados en su recurso por la demandante.

CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Custodia y desestimando el del Mº Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza, el 26 de Abril de 2011 , aclarada por Auto de 9 de mayo de 2011, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma estableciendo el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de dicha recurrente y los dos hijos menores durante cuatro años desde el dictado de la presente resolución.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por D. por Dª Custodia .

Contra la anterior Sentencia cabe MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.