Sentencia CIVIL Nº 5/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 59/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00005/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 59/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
SENTENCIA
NÚM. 5/19
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 379/2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 59/2018, en los que
aparece como parte apelante, Dª Inocencia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. DELFINA
PARIENTE POUSO, asistida por el Abogado D. MARIO JOSE RICO VAZQUEZ, y como parte apelada, D.
Pelayo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr. MARIA DOLORES MARTINEZ RODRIGUEZ,
asistido por el Abogado D. FRANCISCO JOSE ORDOÑEZ VICENTE, y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
EDIFICIO000 , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MERCEDES TREUS BLANCO,
asistida por el Abogado D. ADRIAN GARCIA GARCIA; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. CESAR
GONZALEZ CASTRO , quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO. - Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30/10/17 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por la procuradora Sra. Pariente Pouso, en nombre y representación de Dª. Inocencia , debo absolver y absuelvo a la COMNUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , representada en autos por la procuradora Sra. Treus Blanco, y contra D. Pelayo , representado en autos por la procuradora Sra. Martínez Rodríguez, absolviendo a los demandadosde las pretensiones deducidas en su contra.

Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Inocencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día veinte de junio de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO La procuradora de los tribunales D. ª Delfina Pariente Pouso, en nombre y representación de D. ª Inocencia , formuló recurso de apelación frente a la sentencia número 146/2017 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ribeira , dictada en el procedimiento ordinario número 379/2018, en base a los siguientes motivos: 1.- Nulidad del acuerdo impugnado por tratarse de un asunto no comprendido en la convocatoria.

2.- El cierre de la terraza carece de entidad autónoma y sustantividad propia. No se trata en la junta como un punto separado, ni se somete a deliberación y votación de los propietarios, independientemente de su carácter sorpresivo.

3.- El pretendido acuerdo de 'cierre de la terraza' y su final ejecución no están amparadas por el artículo 10.3. B de la Ley de Propiedad Horizontal .

4.- Dicho acuerdo y su ejecución también vulneran asimismo los estatutos de la comunidad de propietarios.

5.- Dicho acuerdo y su ejecución resultan gravemente lesivos para los intereses de la comunidad para el solo beneficio del propietario del NUM000 piso y perjudican igualmente a la actora en cuento propietaria del piso NUM001 , imponiéndole consecuencias que no está obligada soportar.



SEGUNDO.- RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO Son las siguientes: A.- SOBRE LA NULIDAD DEL ACUERDO IMPUGNADO POR TRATARSE DE UN ASUNTO NO COMPRENDIDO EN LA CONVOCATORIA 1.- El art. 16 de la Ley Propiedad Horizontal dispone que: ' 1. La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

2. La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2.

Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre.

Si a la reunión de la Junta no concurriesen, en primera convocatoria, la mayoría de los propietarios que representen, a su vez, la mayoría de las cuotas de participación se procederá a una segunda convocatoria de la misma, esta vez sin sujeción a 'quórum'.

La Junta se reunirá en segunda convocatoria en el lugar, día y hora indicados en la primera citación, pudiendo celebrarse el mismo día si hubiese transcurrido media hora desde la anterior. En su defecto, será nuevamente convocada, conforme a los requisitos establecidos en este artículo, dentro de los ocho días naturales siguientes a la Junta no celebrada, cursándose en este caso las citaciones con una antelación mínima de tres días.

3. La citación para la Junta ordinaria anual se hará, cuando menos, con seis días de antelación, y para las extraordinarias, con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados. La Junta podrá reunirse válidamente aun sin la convocatoria del presidente, siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan .' 2.- Por su parte, el art. 9. 1. h) establece como obligación de cada propietario la de: ' Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo. Si intentada una citación o notificación al propietario fuere imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.' 3.- La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo contempla las normas sobre la convocatoria de las juntas de la Ley de Propiedad Horizontal como un sistema de garantías, ya que, si bien los titulares de pisos o locales de negocio gozan de libertad de acudir o no a las Juntas, no se les puede impedir su asistencia por falta de conocimiento de su celebración. Aunque la asistencia sea voluntaria, no cabe privar a ningún propietario del previo conocimiento de los temas a tratar, que les sirva para decidir su posición y su asistencia, lo que resultará imposible si no se les hace llegar en forma la convocatoria o si un acuerdo no figuraba en el orden del día, circunstancias que quiebran sus garantías.

También la jurisprudencia de dicha sala, en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , exige que, en el orden del día de la convocatoria de la Junta de Propietarios, se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán. La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración.

La asistencia a las juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos a tratar al margen de los fijados en el orden del día permitiría conseguir la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad.

4.- Ahora bien, también dicha sala con reiteración ha señalado que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo ( art. 15, párrafo segundo, LPH ), como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes. Lo que se pretende es dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad. Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros, como es el caso contemplado en la sentencia de 28 de febrero 2005 , en la que se toma en consideración el hecho de que no se hubiera formulado objeción alguna a los acuerdos adoptados, con base en que se tomaron sin cumplimentar las reglas de la unanimidad o la mayoría que, según los casos, exige la L.P.H, o en cualquier otra causa determinante de su nulidad, al fundamentarse exclusivamente en un defecto de convocatoria a la Junta y no en la entidad o contenido del propio acuerdo.

5.- La doctrina jurisprudencial viene a reconocer el principio general por el que 'a nadie le es lícito accionar contraviniendo los actos propios anteriormente patentizados', de tal forma que se falta a la buena fe cuando se ejercita un derecho en contradicción con una conducta anterior que hizo confiar a otro, vulnerando con dicha conducta las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, actuando la buena fe como límite del derecho subjetivo ( art. 7.1 CC ).

La sentencia número de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2001 señala que ' esta Sala tiene declarado para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( sentencias del tribunal Supremo de 6 de abril y 4 de julio de 1962 ); y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000 , el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como limite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil , que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que se cree en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 27 de enero y 24 de junio de 1996 , 19 mayo y 23 de julio de 1998 , 30 de enero , 3 de febrero , 30 de marzo y 9 de julio de 1999 ) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto ( sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 ) o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico'. Por su parte la STS de 28 de octubre de 2.003 señala 'Esta Sala tiene señalado en relación con los 'actos propios', como destacó la sentencia de 22 de enero de 1997 y repitieron las de 7 de mayo de 2001 y 15 de marzo de 2002 , que las Sentencias de 15 de febrero de 1988 , 9 de octubre de 1981 , 25 de enero de 1983 y 16 de junio de 1984 , se pueden considerar esenciales en el tema de los actos propios, que se definen como expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y además causan estado frente a terceros. Asimismo, una pletórica jurisprudencia, constituida, entre otras muchas, por las sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , mantiene que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin duda alguna, una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. ' En el mismo sentido se pronuncia la sentencia número de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 2008 al señalar que ' Nos encontramos ante la regla de la prohibición de ir contra los actos propios, a que se alude en la sentencia recurrida, según la cual, desde la posición de destacada doctrina científica, no puede venirse contra los mismos, con negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria; este principio se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros, ni se trata de una manifestación del valor de una declaración de voluntad negocial manifestada por hechos o actos concluyentes, pues no deriva de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe. La doctrina jurisprudencial ha declarado que los actos propios, para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada situación jurídica, causando estado ( SSTS de 31 de enero de 1995 y 30 de septiembre de 1996 y las citadas en ellas). ' Se requiere por tanto que la declaración de voluntad expresa o tácita, sea manifestada en términos concluyentes e inequívocos, fijando una concreta actitud del sujeto frente a determinada situación jurídica.

6.- La recurrente pretende la declaración de nulidad de pleno derecho del acuerdo de la Junta de Propietarios del EDIFICIO000 , en la junta de 17 de mayo de 2016 por defectos de convocatoria, al no incluir dicha cuestión en el orden del día.

7.- De la prueba practicada y de lo que manifiesta la propia recurrente, resulta acreditado que se ha sido una convocatoria irregular: no lo fue por el presidente de la junta, ni a través de los medios establecidos ni en los plazos señalados en la ley. Sin embargo, dicha parte admite la validez de la misma al considerar que la comunidad de propietarios está formada por personas legas en derecho y, consiguientemente, hay valorar con cierta laxitud los 'actos comunitarios que realizan'.

8.- Sin embargo, la parte cuestiona que se le hubiese informado de que en la junta se iba a tratar el cerramiento de la terraza. Argumenta que dicha junta tenía por objeto la aprobación de las obrar para reparar la fachada principal del edificio, según presupuesto de la empresa DEKOVE.

9.- Si analiza el acta de dicha junta, son seis los puntos tratados como orden del día y no únicamente el cerramiento de la terraza. Además de éste, el aumento de la cuota participativa (aceptado por unanimidad), balance de gastos pendientes, el arreglo de la humedad de la fachada posterior (aprobado por unanimidad), aportación en la cuenta por adelantado para la obra de la fachada (aprobado por unanimidad) y mejora del aislamiento de la fachada con el cerramiento de la terraza del NUM000 piso (contó con la aceptación de Mario y Rocío y la oposición de Luis .

La parte recurrente, de todos los puntos recogidos en la junta, únicamente impugna el relativo al cerramiento de la terraza. Ninguno de los otros aunque, según manifiesta, no fuesen objeto de convocatoria, salvo el relativo a la reparación de la terraza.

De la testifical de la persona que ejercía funciones de presidenta de la Comunidad, D. ª Milagrosa , circunstancia admitida y asumida por todos los comuneros, cabe deducir, a pesar de su desconocimiento de la normativa que regula la propiedad horizontal, que en el orden del día, también se incluyó el cerramiento de la terraza. Declaró que se envió una carta y posteriormente llamó por teléfono y que el orden del día no fue únicamente el expuesto del recurrente sino que 'varias cosas más'. Su marido, D. Mario afirmó que le convocó su mujer por carta. D. ª Rocío también afirmó que se le mandó una carta y que la convocatoria trataba sobre la fachada y 'todo eso'.

Por el contrario, D. Luis como D. Saturnino mantuvieron que fueron convocados por teléfono con único punto del día el arreglo de la fachada.

10.- Del análisis conjunto de dicha prueba cabe entender que la convocatoria se realizó como habitualmente se llevaba a cabo en la comunidad y como era aceptada por todos los comuneros y que el orden del día no fue únicamente la reparación de la fachada principal del edificio sino otras varias cuestiones, entre las que cabe incluir el cerramiento de la terraza. Así lo manifestaron diversos comuneros y así se votó, no formulándose ninguna objeción formal a que la misma se llevase a cabo.

No resulta comprensible que la parte recurrente manifieste que el objeto de la convocatoria era una única cuestión, cuando se votan seis y muestra conformidad o no oposición con cinco y cuestiona formalmente la inclusión de una. No es creíble y además, en todo caso, vulneraría el principio de buena fe en la relación entre comuneros y la doctrina de actos propios, al admitir la inclusión de unas cuestiones y otras no.

B.- SOBRE SI EL CIERRE DE LA TERRAZA CONSTITUÓ UNA CUESTIÓN AUTÓNOMA E INDEPENDIENTE OBJETO DE VOTACIÓN De la lectura del acta, cabe entender que el cerramiento de la terraza ha constituido cuestión independiente objeto de la junta de propietarios. El dato relevante es que se ha votado independientemente del punto relativo a dicho cerramiento. Son cuestiones, aunque interrelacionados, diferentes.

El incumplimiento de la reparación de la fachada trasera es una cuestión que la comunidad debe solventar, independientemente de la ejecución correcta o no del cierre de la terraza.

C.- SOBRE SI EL PRETENDIDO CIERRE DE LA TERRAZA Y SU EJECUCIÓN ESTÁN AMPARADOS POR EL ARTÍCULO 10.3.B DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL 1.- Establece el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal que: ' 1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones: a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.

b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes. No eliminará el carácter obligatorio de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá de las citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan requerido.

c) La ocupación de elementos comunes del edificio o del complejo inmobiliario privado durante el tiempo que duren las obras a las que se refieren las letras anteriores.

d) La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, así como la constitución de un complejo inmobiliario, tal y como prevé el artículo 17.4 del texto refundido de la Ley de Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que resulten preceptivos a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbana.

e) Los actos de división material de pisos o locales y sus anejos para formar otros más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o su disminución por segregación de alguna parte, realizados por voluntad y a instancia de sus propietarios, cuando tales actuaciones sean posibles a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas.

2. Teniendo en cuenta el carácter de necesarias u obligatorias de las actuaciones referidas en las letras a) a d) del apartado anterior, procederá lo siguiente: a) Serán costeadas por los propietarios de la correspondiente comunidad o agrupación de comunidades, limitándose el acuerdo de la Junta a la distribución de la derrama pertinente y a la determinación de los términos de su abono.

b) Los propietarios que se opongan o demoren injustificadamente la ejecución de las órdenes dictadas por la autoridad competente responderán individualmente de las sanciones que puedan imponerse en vía administrativa.

c) Los pisos o locales quedarán afectos al pago de los gastos derivados de la realización de dichas obras o actuaciones en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el artículo 9 para los gastos generales.

3. Requerirán autorización administrativa, en todo caso: a) La constitución y modificación del complejo inmobiliario a que se refiere el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en sus mismos términos.

b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

En estos supuestos deberá constar el consentimiento de los titulares afectados y corresponderá a la Junta de Propietarios, de común acuerdo con aquéllos, y por mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios, la determinación de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. La fijación de las nuevas cuotas de participación, así como la determinación de la naturaleza de las obras que se vayan a realizar, en caso de discrepancia sobre las mismas, requerirá la adopción del oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios, por idéntica mayoría. A este respecto también podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la Ley .' 2.- El perito D. Luis Manuel recoge en su informe y así lo ratificó en el juicio, que el cerramiento de la terraza, ha supuesto sobre la envolvente general de la edificación una mejora en las condiciones térmicas y de estanqueidad, si bien es ligera ya que no supone una modificación de la calificación energética del edificio.

La eficiencia energética del edificio ha pasado de 47,71 kgCO2/m2 a 45,90 kgCO2/m2. También ha supuesto una mejora en la estanqueidad del edificio.

El testigo perito D. Alejandro también admitió una ligera mejora energética. En el mismo sentido, se manifestó el legal representante de la empresa instaladora BARVENT.

3.- El acuerdo se ha adoptado con las mayorías exigidas por el mencionado artículo 10.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal 4.- La mención a la mejora al 'aislamiento de la fachada' con el 'cerrado de la terraza del NUM000 piso' cabe entenderla como una búsqueda, con la obra, de la mejora de la eficiencia energética de la envolvente así como también de su estanqueidad. Si se analizan globalmente los acuerdos tomados en dicha junta, todos ellos parecen destinados a dicha mejora de la envolvente de todo el edificio, en una reparación conjunta de las fachadas. Con ello, mejoraría notablemente la eficiencia energética.

En definitiva, si se hubiesen realizado todas las obras, la mejora de la eficiencia energética del edificio hubiese sido mucho mayor. En ese conjunto, cabe entender el cierre de la terraza.

Así, por ejemplo, el primer punto de la junta es 'el arreglo de la fachada principal' y ' se presenta el presupuesto de DEKOVE, aportado por Emiliano , es aceptado por todos los asistentes '. El acuerdo se limita a enunciar el arreglo de la fachada; sin embargo, el presupuesto presentado por DEKOVE se titula AISLAMIENTO TÉRMICO CON SISTEMA DE 4 CM DE PAREX EN FACHADA. Evidentemente estamos ante una obra cuya finalidad es la mejora del aislamiento térmico de todo el edificio.

Se encuentra pendiente de realización el arreglo de la humedad de la fachada posterior, cuestión que, si bien está relacionada con el objeto del juicio, es distinta del núcleo fundamental del mismo. En su caso, los comuneros deberán adoptar algún acuerdo sobre la realización de las obras pertinentes o promover la demanda correspondiente para su ejecución, si procede.

5.- Dicha junta es eficazmente aprobatoria de dicho acuerdo, independientemente de actuaciones o acuerdos anteriores, que subsana o corrige.

D.- SOBRE SI EL PRETENDIDO ACUERDO DE CIERRE DE LA TERRAZA Y SU EJECUCIÓN VULNERAN LOS ESTATUTOS DE LA COMUNIDAD 1.- Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas, actualmente ya derogada, tenía por objeto según su artículo el regular las condiciones básicas que garanticen un desarrollo sostenible, competitivo y eficiente del medio urbano, mediante el impulso y el fomento de las actuaciones que conduzcan a la rehabilitación de los edificios y a la regeneración y renovación de los tejidos urbanos existentes, cuando sean necesarias para asegurar a los ciudadanos una adecuada calidad de vida y la efectividad de su derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y conforme a su exposición de motivos en su ' disposición final primera contiene modificaciones sobre la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , con el objeto de evitar que los actuales regímenes de mayorías establecidos impidan la realización de las actuaciones previstas en la nueva Ley. No se puede hacer depender algunos de sus más importantes efectos de que las comunidades de propietarios adopten dicha decisión por unanimidad o por mayorías muy cualificadas, máxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al título constitutivo o a los estatutos, en realidad competen a la Administración actuante autorizar o, en algunos casos, exigir.

2.- En el presente caso, la mayoría aplicable sería la del artículo 10.3.b de la Ley Propiedad Horizontal .

3.- Es un principio básico del régimen de la Propiedad Horizontal, instituido por su ley reguladora, la prevalencia del derecho necesario sobre el dispositivo. La Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal señala, en referencia expresa a los Estatutos que rigen la Propiedad Horizontal, lo siguiente: ' Estos, frecuentemente, no eran fruto de las libres determinaciones recíprocas de los contratantes, sino que, de ordinario, los dictaba, con sujeción a ciertos tipos generalizados por la práctica, el promotor de la empresa de construcción, limitándose a prestar su adhesión las personas que ingresaban en el régimen de la propiedad horizontal. La ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí -con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situacione s'.

El artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal permite que en la escritura de división en propiedad horizontal se establezca un estatuto de la comunidad, en cuanto dispone que ' El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad'. Y el artículo 6 prevé la posibilidad de que la comunidad de propietarios pueda aprobar un reglamento de régimen interior, al mencionar que 'Para regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes, y dentro de los límites establecidos por la Ley y los estatutos, el conjunto de propietarios podrá fijar normas de régimen interior que obligarán también a todo titular mientras no sean modificadas en la forma prevista para tomar acuerdos sobre la administración ' .

Una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de derecho necesario. Por lo que tanto las normas estatutarias como el reglamento de régimen interior pueden establecer el marco en que deben desarrollarse las relaciones entre los distintos comuneros, estableciendo los derechos y obligaciones, que en ningún caso pueden contradecir lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal. No es posible que el título constitutivo de la comunidad pueda contener normas que contraríen los preceptos de naturaleza imperativa recogidos en la Ley de Propiedad Horizontal, y si así fuere, resultarán inaplicables Por tanto, se ha de concluir que los estatutos no pueden ser aplicados en contravención con lo estipulado en la Ley de Propiedad Horizontal. Si el 10.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal permite que cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética con las mayorías ya referidas, ningún estatuto de la comunidad ni reglamento de régimen interior de una comunidad de propietarios puede impedir la realización de dichas obras.

4.- Una vez realizado el cierre, los Estatutos de la Comunidad, en la estipulación segunda (determinaciones complementarias) se estaba que los propietarios de los locales del inmueble en cualquiera de las plantas podrán efectuar divisiones, segregaciones, agregaciones y agrupaciones.' 5.- En consecuencia, establecido el acuerdo de conformidad con lo regulado en la Ley de Propiedad Horizontal, ninguna vulneración se ha producido en relación a los estatutos de la comunidad del edificio propiedad de los litigantes.

E.- SOBRE SI EL ACUERDO DE CIERRE DE LA TERRAZA Y SU EJECUCIÓN RESULTAN GRAVEMENTE LESIVOS PARA LOS INTERESES DE LA COMUNIDAD, CON EL SOLO BENEFICIO DEL PROPIETRIO DEL NUM000 PISO Y PERJUDICAN IGUALMENTE A LA PROPIETARIA DEL NUM001 PISO, IMPONIÉNDOLE CONSECUENCIAS QUE NO ESTÁ OBLIGADA A SOPORTAR El acuerdo adoptado no resulta gravemente lesivo para los intereses de la propietaria del NUM001 piso: 1.- En cuanto a la influencia del cerramiento en la iluminación de las escaleras: 1.1.- Señala el perito D. Luis Manuel , que la edificación se construyó dotando la escalera de cuatro elementos o sistemas de iluminación: la puerta, un lucernario cenital, cuya funcional se encuentra mermada por la suciedad acumulada, la celosía y un sistema de iluminación artificial.

1.2.- También, según dicho informe, la construcción del cierre de la galería en sus partes no acristaladas y ocupadas por la perfilería produce una pérdida mínima de la superficie útil de iluminación a través de la celosía, comparable incluso a la opacidad producida por el tendal, ahora retirado, que existía anteriormente.

1.3.- En consecuencia, cabe considerar que el conjunto de sistemas de iluminación permiten el tránsito seguro de los usuarios. Además, en todo caso, las actuales condiciones de luminosidad son mejorables mediante la limpieza de la cubrición cenital y sustitución de la parte ciega ocupada por la actual celosía por un cerramiento traslúcido. No se ha producido ningún daño relevante.

2.- Sobre los efectos de la galería sobre la fachada posterior. Alteración volumétrica y estética.

Es irrelevante desde el momento en que la ley posibilita el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente. Lógica consecuencia de ello, es la alteración volumétrica y estética, implícita en la realización de la obra y el cerramiento. No obstante, dicha alteración ha sido la mínima para posibilitar dicho cerramiento.

3. Sobre la alteración de la calidad de vida en el piso inferior No se ha demostrado que el cerramiento suponga incremento de mayores ruidos. En todo caso, sería los ruidos y molestias normales de una vivienda situada en el piso superior. También cabe suponer que si las mismas están destinadas a trastero/lavadero y salón de estar, normalmente, en horas de descanso, estarán desocupados; no afectando significativamente a los dormitorios situados en la planta inferior.

4.- Sobre el posible agravamiento de los problemas de la fachada posterior debido al cerramiento No se acreditan. Conforme a la testifical de los señores Luis Manuel y Bienvenido , se ha instalado un goterón o pletina que impide que se deslice el agua por la fachada. Tal solución técnica, impide que se agrave cualquier problema que tenga la fachada posterior.

Si dicha fachada tiene problemas de humedad, conforme se acordó en la junta de propietarios de fecha 17.05.2016, debe procederse a su arreglo.



TERCERO.-COSTAS PROCESALES Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento ).

Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por procuradora de los tribunales D. ª Delfina Pariente Pouso, en nombre y representación de D. ª Inocencia , formuló recurso de apelación frente a la sentencia número 146/2017 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ribeira , dictada en el procedimiento ordinario número 379/2018, que confirmamos íntegramente.

Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.