Sentencia Civil Nº 50/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 18/2016 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00050/2016

SENTENCIA núm 50/2016

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a cinco de febrero del dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000404 /2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TARAZONA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2016, en los que aparece como parte apelante, Higinio , Jaime , representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL MAR ARNEDO MONCAYO; y asistidos por el Letrado D. JAIME ARENAS LAFUENTE; aparece como parte apelada (dda) PECAMON, S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. SONIA SESMA CORCHETE; y asistido por el Letrado D. JOSE MARIA VILADES LABORDA; y aparece como demandados CONSTRUCCIONES SEKAISA S.L.y D. Mariano ; en situación procesal de rebeldía; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 31 de julio del 2013 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- '

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO ESENCIALMENTE, la demanda interpuesta por la procuradora D. Sonia Sesma Corchete. en nombre y representación de la mercantil PECA NO N, S.L., contra la también mercantil SEKAISA, S.L, D. Higinio y D. Jaime y, en consecuencia, debo condenar a los citados demandados, de forma conjunta y solidaria, a llevar a cabo la reparación integral en la cubierta y fachadas del inmueble sito en la AVENIDA000 n° NUM000 , de suerte que se. dejen dichos elementos estructurales en condiciones idóneas de habitabilidad, utilidad,, seguridad. y solidez.

La cubierta inclinada se reconstruirá adoptando la misma configuración constructiva que presenta el inmueble, si bien dando una solución adecuada al sistema de recogida de aguas pluviales (canalones y bajantes), que deberán ser exteriores conforme preveía el . proyecto de: rehabilitación y sin que en ningún caso desagüen en las terrazas comunes o privativas.

La reparación integral de las fachadas, incluidos sus vuelos (terrazas común y privativas, balcones y miradores), huecos y el sellado de las carpinterías se hará conforme a lo proyectado e incluirá la colocación preventiva de los testigos aludidos en la página 246 (párrafo cuarto) del informe pericial elaborado por D. Silvio .

Para la determinación de las concretas actuaciones a realizar se deberá elaborar, a costa de los codemandados, el correspondiente proyecto de obras de reparación.

En caso de que las obras de reparación exigieran por razones de seguridad que el inmueble fuera desocupado, los gastos de desplazamiento y realojo temporal de los moradores del inmueble serán sufragados por los codemandados conjunta y solidariamente.

Así mismo, deberá procederse a la reparación de los daños provocados (en paramentos, techos, pavimentos, rodapiés y demás elementos interiores) por filtraciones de agua a través de la cubierta y de las terrazas en las viviendas de NUM003 planta y en el NUM001 de la NUM002 planta.

En cuanto a la petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda (apartado b) no cabe hacer un expreso pronunciamiento de condena con el tenor interesado, al corresponder a la fase ejecutiva (en defecto de cumplimiento voluntario por los condenados) las concreciones interesadas en el suplico de la demanda, incluido el establecimiento de plazo.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada, de suerte que cada uno de los codemandados abonará las costas causadas a su instancia y solidariamente las causadas por la parte actora. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte Jaime y Higinio , se interpusieron contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso la parte demandante; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes

TERCERO.-Recibidos los Autos (3 tomos de 1181 folios), junto con 1 CD de soportes de grabación; y una vez personadas las partes; a excepción de los demandados CONSTRUCCIONES SEKAISA S.L. Y Mariano , en situación procesal de rebeldía; se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de enero del 2016

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.-Ante todo, antes de entrar en la consideración de los recursos interpuestos contra la Sentencia del Juzgado, será necesario ponderar el detalle y precisión con los que en aquella se estudian con total minucia cada uno de los temas planteados en el pleito, y, en concreto, la prueba practicada y el Derecho que es aplicable al caso, extrayendo unas consecuencias perfectamente acordes y lógicas a aquellos anteriores comentarios y las peticiones realizadas por las partes, por lo que ya en este momento es preciso adelantar que los recursos interpuestos contra la misma en modo alguno pueden prosperar, y por lo mismo han de ser desestimados, sin perjuicio de un más detenido examen como se ha de hacer en los razonamientos siguientes.

SEGUNDO.-Recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Arnedo Moncayo. Se formula dicho recurso con fundamento de tres motivos, como son: A) Humedades procedentes de la cubierta superior del edificio, que sostiene que no son imputables a su representado, el arquitecto de la obra; B) Grietas aparecidas en las fachadas del edificio, que tampoco le han de ser atribuidas; y C) Condena al pago de las costas, que se dice no procede en cuanto que se afirma que la demanda no se ha estimado de modo íntegro, con aplicación de la normativa que le es propia.

Respecto de la primera cuestión, la señalada en la letra A), es claro que su determinación reviste un indudable carácter técnico, que escapan de los conocimientos exigibles al órgano judicial, y que por ello habrá de estarse a las pruebas periciales practicadas, y entre ellas, de modo especial, a la que fue presentada con la demanda, ya no sólo por su extensión, que la tiene, sino por las apreciaciones que recoge, en las que examina cada uno de los defectos aparecidos en el edificio y su causa, con unas conclusiones que con propiedad no son desmentidas en el informe presentado por la contraparte, por lo que al contenido de aquella habrá que estar en esencia. Respecto de aquellos desperfectos, evitando innecesarias reiteraciones pues son objeto de consideración en la Sentencia del Juzgado -Fundamentos jurídicos séptimo y siguientes, que se aceptan en su totalidad--, el perito se refiere con amplitud a las mismas -Así, de modo principal, folios 174 vuelto y siguientes ('Patologías y daños en cubiertas'), y folio 189 (Conclusión 2ª)--, incidiendo en cada una de una de las causas que las han motivado, que son muchas y diversas -inclinaciones, tramos con pendientes inversas al desagüe, vertido en terrazas, defectuosas e incompletas canalizaciones, problemas de impermeabilización, abundantes filtraciones en cubiertas planas e inclinada, mala colocación de las hileras de tejas, faltas de solape entre ellas, canalones defectuosos, etc. Pero del texto del informe, a los efectos de ponderar la gravedad de los vicios, han de destacarse dos párrafos: el primero es aquel en que se dice que: 'Da la impresión de haber sido resuelto sobre la marcha por personal inexperto o no especializado, sin un diseño previo...'; en el segundo se reitera que: 'En el caso de la cubierta inclinada entendemos hay que rehacerla de manera completa, dada su mala ejecución y difícil reparación y mantenimiento...'. Bien que en el informe acompañado con el escrito de contestación a la demanda, se intenten dulcificar la gravedad de aquellos defectos, pero de las aclaraciones ofrecidas en su momento por los peritos se deduce que aquellos son por un lado importantes y causantes de importantes y variados daños, y por otro lado generalizados, lo que se puede observar incluso por las fotografías mismas aportadas con aquel primer dictamen. Y esta segunda característica -daños generalizados--, entre otras que también quedan apuntadas en los dichos informes -su innegable importancia, por ejemplo-, la que, de modo principal, obliga a deducir que se trata de un vicio imputable al director de la obra, a quien corresponde su alta dirección y por tanto la solución de problemas generales, pues la dejación de sus obligaciones profesionales motiva la aparición de muchos y distintos defectos, que no suelen presentarse cuando se trata de fallos de ejecución, repaso o simple acabado, que atañen a temas muy puntuales y concretos de la obra, como la experiencia enseña.

Pero es que, ya no sólo es que se incumpliera aquella obligación de alta dirección del proceso constructivo, además parece que el proyecto inicial fue alterado en el curso de la obra, sin que se conozca bien quien diseñó esa modificación, conforme a que planos, quien proporcionó las directrices o instrucciones conforme a las que esa reforma debía realizarse, cómo se inspeccionó la ejecución de esa obra, constituyendo todas ellas obligación es que incumbían al director de la obra. Cobra especial significación lo que se dice en la Sentencia del Juzgado -al folio 1042, tercer párrafo-sobre que: 'De hecho, no se ha aportado al proceso proyecto o documento técnico alguno elaborado por el arquitecto proyectista y director de la obra que contemple las modificaciones introducidas en la cubierta respecto de lo inicialmente proyectado...', y es tema que tampoco ha sido al menos aclarado en el recurso, y que supone un quebranto grave en las obligaciones del demandado recurrente.

No aparece expresamente regulado que órdenes emanadas del arquitecto han de plasmarse en el libro que se ha de llevar durante la ejecución de un edificio, o al menos no se ha encontrado. Parece indiscutible que no toda simple indicación debe trasladarse a ese libro, pero sí que parece obvio deben reflejarse las que sean de una cierta importancia en el desarrollo de la obra, o que revistan alguna complejidad que hagan necesario su explicación por escrito. Por estas razones, las órdenes de referencia merecerían haber sido trasladadas al libro, y no lo fueron, o al menos no se han aportado a las actuaciones, siendo otra obligación incumplida por el arquitecto. Y además, de modo también especial, siempre deberá vigilar con cuidado que dichas órdenes sean cumplidas, adoptando las medidas necesarias.

TERCERO.-Respecto de las grietas, ha de citarse lo que se escribe en el informe pericial acompañado con la demanda -'Análisis posibles defectos o fallos del proyecto o de dirección de obra, al folio 186, párrafo quinto--, que expresa: 'En proyecto figura un picado de los revestimientos de fachada existentes hasta la base de ladrillo y la aplicación de nuevos revestimientos de mortero antes del pintado de las fachadas. En su lugar, en obra se aplicó la pintura directamente sobre los revestimientos antiguos existentes. Únicamente en la fachada principal, parece que se aplicó un ligero enlucido de alisado pero sobre los morteros y pintura existentes...'.Ni se picó la pintura existente, ni se enlució, ni tampoco se impermeabilizó el muro, según las declaraciones de los testigos Sres. Mariano y Higinio , quizá con un intento de reducir costes, pero fue hecho no vigilado ni controlado por el arquitecto, como debería haberlo sido, siendo defecto generalizado por afectar a gran parte de la obra, del que también ha de ser responsable por cuanto que atañe a sus deberes competenciales, y no simple defecto de construcción atendiendo a su importancia y extensión.

CUARTO.-La Sentencia del Juzgado estima es esencia las peticiones contenidas en el suplico de la demanda, tal como se razona en su considerando décimo, ordenando la reparación del edificio en las partes afectadas por su mala ejecución -fachadas y cubiertas--, acogiendo las precisiones contenidas en el informe pericial acompañado, que suponen modificaciones no importantes respecto de lo que había solicitado. Resulta obvio que la ejecución de un edificio, modificación o reparación, pueda presentar algunas insignificantes diferencias conforme al criterio profesional, incluso personal, de quien realiza el proyecto, pero ello en modo alguno supone que la demanda sea parcialmente acogida o alterada en perjuicio de los intereses de la parte demandante por acogimiento de algún medio de oposición expuesto por los demandados. La aplicación del artículo 394, 1 de la Ley de Enjuiciamiento ha de resultar pues patente, imponiendo las costas de la primera instancia a los demandados, por estimación substancial de la demanda, según constante Jurisprudencia, que al respecto viene a señalar que debe tener lugar cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas (En este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 , etc.).

QUINTO.-Recurso interpuesto por el Procurador Sr. Ortiz Enfedaque. Sobre los plazos de garantía, dentro de los cuales deben aparecer los vicios construcción, y los de prescripción, en cuyo tiempo se ejercitarán las correspondientes acciones, se establece por la Ley de Ordenación de la Edificación lo siguiente:

El artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación dice que: 'Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación. 1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3'. El artículo 18 siguiente añade que: 'Plazos de prescripción de las acciones. 1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

En las circunstancias del caso concreto, es de comprobar que el certificado fin de obra fue expedido el día 12 de julio de 2005, y la licencia de primera ocupación el día 22 de octubre de 2007. En aquel se certifica por los directores de la obra que la edificación había sido ejecutada y terminada con todos los requisitos y garantías exigidas por la Ley vigente, y por tanto con todos los requisitos necesarios para asegurar una correcta habitabilidad, lo cual, conforme a los comentarios que antes se han realizado, no es cierto, pues las viviendas adolecen de importantes deficiencias que las hacen inadecuadas para aquel fin y destino propio, y naturalmente -y es argumento también esencial- no guardan relación, en aquellas condiciones, con el precio que fue pagado por ellas, siendo los indicados deterioros tan graves -cubiertas, tejados, fachadas- que han de calificarse como estructurales, que comprometen, por tratarse de defectos generales e importantes, la estabilidad de la construcción, con el plazo de garantía que ha quedado señalado, de diez años, que no ha trascurrido. Pero, en todo caso, ya respecto de la prescripción de la acción, tratándose de demanda entablada por el promotor de la edificación contra los profesionales que intervinieron en la obra, contratados al efecto, mediando pues relación contractual, aquella debe ser de quince años, conforme a los artículos 1591 y 1964 del Código Civil , y también artículo 17. 1 de la Ley de Ordenación de la Edificación -'1.- Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...'--, que tampoco ha trascurrido, tal como se razona, también con acierto, en el FJ octavo, párrafo penúltimo, de la Sentencia del Juzgado, que de igual modo se acepta, acoge y da por reproducido.

Ya por último, ya respecto de la responsabilidad del aparejador, conforme a varias disposiciones que aquella regulan, y constante Jurisprudencia, le incumbe el deber general de vigilar la ejecución de la obra, subdividida aquella en diversas competencias profesionales, de muy diferente contenido, que, por ser muy conocidas, por ser citadas en cualquier resolución dictada sobre este tema, no han de repetirse ahora, pero aquella obligación no se cumple -del mismo modo es de constante reiteración- con una mera vigilancia pasiva de la ejecución, sino que también comprende, dada la formación técnica del profesional, la advertencia de cualquier desviación grave respecto del proyecto de obra o anomalía importante que aparezca en la ejecución, dando cuenta inmediata al arquitecto, y proceder así a su rectificación inmediata, lo que consta que se hiciera en el presente caso

SEXTO.-Así, desestimados ambos recursos, sus costas son de imponer a las partes que los han interpuesto, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOSlos artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando los recursos de apelación, interpuestos por los Procuradores Sres. Arnedo Moncayo y Ortiz Enfedaque, en sus respectivas representaciones, contra la Sentencia dictada el pasado día treinta y uno de julio de dos mil quince por la Sra. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA de TARAZONA (ZARAGOZA), cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a cada recurrente las costas causadas en su apelación

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.