Sentencia CIVIL Nº 50/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 514/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00050/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15009 41 1 2017 0000909
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000514 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000215 /2017
Recurrente: Raúl
Procurador: SANDRA GOMEZ PEREZ
Abogado: IVAN LOPEZ AMOR
Recurrido: Carlota , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA VERONICA SEXTO QUINTAS,
Abogado: PATRICIA LAGE VARELA,
S E N T E N C I A
Nº 50/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a quince de febrero de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000215 /2017, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000514 /2018, en los que aparece como parte demandado-reconviniente-apelante,
Raúl , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANDRA GOMEZ PEREZ, asistido por el
Abogado D. IVAN LOPEZ AMOR, y como parte demandante-reconvenido-impugnante Carlota , MINISTERIO
FISCAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA VERONICA SEXTO QUINTAS, asistido
por el Abogado D. PATRICIA LAGE VARELA, MINISTERIO FISCAL, sobre SOLICITUD DE PERDIDA DE LA
PATRIA POTESTAD.RECONVENCION: MODIFICACION DEL RÉGIMEN DE VISITAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 19-06-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D Carlota contra D. Raúl y desestimando la demanda reconvencional formulada por este último contra aquella debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas paternofiliales acordadas por sentencia de este Juzgado de 24 de marzo de 2014 única y exclusivamente en el siguiente sentido, manteniéndose el resto inalterado: Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor Fátima a la madre D Carlota por un periodo de dos años a contar desde el dictado de la presente resolución, manteniéndose esta en régimen de titularidad compartida por ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Doña Carlota y don Raúl tienen una hija común, Fátima , nacida el NUM000 de 2012. Al poco tiempo de nacer la niña la convivencia entre los progenitores cesó y las relaciones entre ellos y con respecto a la menor quedaron reguladas en los términos del convenio ratificado y aprobado judicialmente el 24 de marzo de 2014 (autos 85/2014, del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de DIRECCION000 ). Con arreglo a lo acordado y sancionado, la menor quedó en compañía de la madre en su domicilio de DIRECCION001 , DIRECCION002 , en tanto que el padre, con domicilio en A Coruña, podría visitarla y tenerla consigo en fines de semana alternos, si bien hasta que la niña cumpla siete años de edad (lo hará en octubre de 2019) su estancia con el padre no incluye la pernocta, de modo que habrá de ser recogida a las diez de la mañana y devuelta a su domicilio a las ocho de la tarde de los sábados y los domingos. En el reparto de periodos vacacionales se estableció una prevención similar hasta que la niña cumpla los siete años. En cuanto a la contribución económica, quedó establecida en 150,00 € mensuales a cargo del padre, si bien durante los primeros cinco años de vida de la menor 'y debido a las cargas familiares existentes, como préstamos solicitados por ambos progenitores, el padre no abonará pensión de alimentos haciéndose cargo de dichas deudas'.

2. La demanda de doña Carlota pretende que se prive al padre demandado de la patria potestad con relación a la menor. Argumenta que desde que se dictó la sentencia de 2014 no ha tenido el padre comunicación alguna con la menor, ni la demandante noticias sobre su paradero, dificultando con ello la toma de decisiones como el cambio de colegio o intervenciones médicas para las que es necesario su consentimiento. Finalizó solicitando que, con la privación de la patria potestad, se deje sin efecto el régimen de visitas establecido y se mantenga, en cambio, la obligación de abono de la pensión alimenticia en su día convenida y judicialmente sancionada.

3. Don Raúl se opuso a la demanda, argumentando en síntesis que su falta de comunicación con la menor se debió a la necesidad de evitar todo contacto con la madre, prohibido cautelarmente por decisión del Juzgado de Instrucción Nº. Tres de DIRECCION000 en el marco de las diligencias previas 340/2014 incoadas a raíz de una denuncia de doña Carlota y sobreseídas el 13 de abril de 2016. Reconvino al mismo tiempo contra la madre y el Ministerio Fiscal para que se modifique el restrictivo régimen de visitas establecido en 2014 de modo que se eliminen las limitaciones que rigen durante los siete primeros años de vida de la menor y se prevean los intercambios de custodia en un punto de encuentro familiar.

4. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de DIRECCION000 estimó en parte la demanda acordando la atribución a la madre por dos años de las funciones inherentes a la patria potestad sobre la menor, conforme a lo establecido en el artículo 156 del CC y en vista de la concurrencia de causas que entorpecen gravemente su ejercicio conjunto. La sentencia mantuvo el régimen de visitas y comunicaciones establecido en la sentencia de 2014 y desestimó igualmente la reconvención mediante la que se pretendía la ampliación del régimen de visitas, haciendo hincapié en el hecho de ser prácticamente nula la relación que el padre ha mantenido con la menor en los últimos años.

5. La sentencia ha sido recurrida en apelación por don Raúl , que justifica su alejamiento de la menor por causa de la medida cautelar que impuso el Juzgado de Instrucción en mayo de 2014 y que estuvo vigente hasta abril de 2016. Considera el apelante, en síntesis, que no concurren en este caso las especiales y graves circunstancias que la ley presupone para que pueda ser adoptada una medida de suspensión total o parcial de las funciones inherentes a la patria potestad. La representación de la Sra. Carlota impugna también la sentencia a insiste en su pretensión inicial de privación, y no mera atribución temporal, de las facultades que integran la patria potestad del padre sobre la menor, así como para dejar sin efecto el régimen de visitas del padre, en vista de su comportamiento desde que cesó la convivencia de los progenitores.



TERCERO.- Recurso de apelación de don Raúl .

6. La vigencia de la orden de alejamiento que impuso el juzgado de Instrucción al Sr. Raúl con respecto a la madre y que rigió casi dos años, entre 2014 y 2016, no justifica en modo alguno su decisión de no comunicarse con su hija según lo convenido. Cabría aceptar que en las primeras semanas o incluso en los primeros meses desde que se impuso la orden de alejamiento, el padre tuviera dificultades para interpretarla y decidir cómo llevar a cabo la comunicación con la niña, porque no era posible ya acudir al domicilio materno para recogerla según estaba convenido. Pero es inexplicable que no haya adoptado ninguna iniciativa judicial, incluso ante el Juzgado de Instrucción, para asegurar que el contacto con la niña podría desarrollarse según estaba previsto y sin quebrantar la orden de alejamiento.

7. Desde que en abril de 2016 se sobreseyeron y archivaron las diligencias penales en el marco de las cuales se adoptó la orden de alejamiento, tampoco intentó el Sr. Raúl ver a la niña y tenerla en su compañía.

Transcurrieron desde entonces trece meses hasta que la madre presentó la demanda, sin que, de nuevo, haya en autos constancia de que, ya iniciado el litigio, intentase el padre comunicarse con su hija, ni que la madre o sus familiares lo hayan impedido. El resultado acumulado de todo ello es que la niña, que en octubre cumplirá siete años de edad, ni siquiera conoce personalmente a su padre, y que ha sido la madre la que, al menos desde la separación de los progenitores a principios de 2014, ha desempeñado exclusivamente las funciones inherentes a la patria potestad, con la dificultad añadida de no poder contar para ninguna de ellas con la colaboración de un padre de momento completamente ausente de la vida de la menor.

8. No cabe pretender, en esas circunstancias, que revoquemos la sentencia de primera instancia y restituyamos al apelante en el desempeño de funciones que durante años ha abandonado sin justificación alguna; ni siquiera hay en todo este tiempo constancia de intentos de retomar el contacto con la niña o de mostrar su disposición a colaborar con la madre, o al menos de no obstruir el ejercicio de sus funciones de guarda, porque no es posible que don Raúl ignorase que sin su consentimiento y firma la madre tendría serias dificultades para tomar decisiones relativas a la vida de la menor (cambios de colegio, obtención de DNI y pasaporte, asistencia médica, etc). La oposición a la demanda y reconvención es la primera manifestación conocida del deseo de don Raúl de retomar sus relaciones con la menor, pero se convendrá que, con los antecedentes conocidos, es de todo punto razonable dudar de la seriedad de su propósito y asignar a la madre con carácter exclusivo y temporal las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad. Un cambio de actitud del padre, que es lo que su postura procesal anuncia, hará innecesario mantener la medida más allá del plazo establecido por el Juzgado; pero es peciso comprobar previamente que ese propósito es serio, que el padre es capaz de asumir las obligaciones que, hasta la fecha, no ha cumplido. Desestimaremos, por ello, su recurso de apelación.



CUARTO.- Impugnación de la sentencia apelada promovida por doña Carlota .

9. Insiste la Sra. Carlota en su petición inicial de privación de la patria potestad del padre y en los inconvenientes que, una vez expire el plazo de vigencia de la medida adoptada por el Juzgado, tendrá de nuevo que afrontar por causa de la falta de colaboración del padre.

10. La doctrina jurisprudencial sobre la privación de la patria potestad es especialmente rigurosa. Entre los últimos pronunciamientos, la STS 171/2018, de 23 de marzo, censura que la sentencia de la audiencia provincial se haya limitado a constatar la falta de comunicación entre el padre y el menor y el incumplimiento de la obligación de contribuir económicamente a su sustento. Cita la STS 621/2015, de 9 de noviembre, en la que se establecen las circunstancias que justifican una sanción tan grave como es la pérdida de la patria potestad y la necesidad de valorar la singularidad de cada supuesto y de la que reproducimos el texto siguiente: ' A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Órgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia' 11. En nuestro caso no puede dejar de valorarse el hecho de haber estado vigente durante casi dos años una orden de alejamiento que impedía al padre acercarse al domicilio de la madre, según estaba convenido para el desarrollo del régimen de visitas. Ya hemos indicado que esta sola circunstancia no justifica la inacción del padre, que debió interesar de la autoridad judicial el establecimiento de un régimen alternativo que permitiera la comunicación con la menor y preservara, al mismo tiempo, la seguridad de la madre. Pero debe tenerse sin duda en cuenta para rebajar la intensidad del incumplimiento que se le achaca.

12. Tampoco debe perderse de vista que, según el convenio regulador de 2014 judicialmente aprobado, los progenitores convinieron que el padre quedaría exento de pagar la pensión alimenticia fijada a favor de la menor durante los primeros cinco años de vida 'debido a las cargas familiares existentes, como préstamos solicitados por ambos progenitores' de los que el padre se haría cargo. Por lo que de los autos resulta, los únicos ingresos con que actualmente cuenta don Raúl proceden de un subsidio de desempleo (430,27 € mensuales).

13. En las expresadas circunstancias, el incumplimiento de los deberes y funciones inherentes al desempeño de la patria potestad por parte de don Raúl no alcanza la entidad necesaria para asociar una medida tan grave gravedad como es la de su privación judicial.

14. Sí debemos, en cambio, enmendar la sentencia de primera instancia, con estimación parcial de la impugnación, en lo que se refiere al régimen de visitas y en interés de la menor. El que los progenitores diseñaron como progresivo en 2014 presuponía un contacto frecuente del padre con la niña durante los cinco años siguientes, de modo que solo a partir del momento en que la niña cumpliera los siete años pasaría a pernoctar con el padre. No es posible, por ello, que incumplida totalmente la primera fase en la que habrían de confirmarse las relaciones de confianza entre los progenitores y, en particular, entre la menor y su padre, dotándolas de la seguridad previa necesaria para facilitar el tránsito a un régimen ordinario de comunicación, pueda el padre iniciar ex novo los contactos con la menor bajo un régimen que estaba previsto para unas circunstancias completamente diferentes, sin haber tenido comunicación alguna con ella durante los últimos cuatro -casi cinco- años y sin elementos de convicción que asienten la seriedad de su compromiso.

15. Los contactos han de reanudarse gradualmente y bajo control de la madre y judicial. Estableceremos un primer periodo de seis meses durante el cual, en fines de semana alternos, el padre podrá tener en su compañía a la menor durante tres horas del sábado, entre las diez y las trece horas, en presencia de la madre o del familiar que ésta designe; a petición de la madre dirigida al juzgado, los contactos de la menor con el padre podrán tener lugar en el Punto de Encuentro que designe y que esté disponible en las proximidades de su domicilio o en una población cercana. Transcurrido el primer periodo semestral, a petición de cualquiera de las partes -y recabados en su caso los informes que estime necesarios- el Juzgado verificará el grado de cumplimiento del régimen por parte del padre y autorizará, en su caso, el tránsito al de comunicaciones y visitas establecido en la sentencia de 24 de marzo de 2014, incluido el previsto para las vacaciones. De no autorizarlo se mantendrá indefinidamente el sistema de comunicación que hemos establecido para el primer semestre en tanto no sea judicialmente modificado.



QUINTO.- Costas y depósitos.

16. En consideración a la naturaleza de las cuestiones debatidas, que involucran los derechos y la protección del interés de una menor, no se hará especial imposición de las costas de esta alzada.

17. No se han constituido depósitos para recurrir sobre cuyo destino debamos pronunciarnos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Raúl contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 4 de DIRECCION000 .

Estimamos en parte la impugnación de la referida sentencia promovida por la parte apelada, doña Carlota , y modificamos el régimen de visitas y comunicaciones del padre con la menor establecido en la sentencia del mismo Juzgado de fecha 24 de marzo de 2014 con el alcance siguiente: -En los próximos seis meses a partir desde la notificación de esta sentencia el padre podrá tener en su compañía a la menor durante al menos tres horas de los sábados en fines de semana alternos, entre las once y las catorce horas, en el lugar que la madre designe y que esté próximo a su domicilio, en su presencia o en la de un familiar que designe. A petición de la madre dirigida al juzgado, los contactos de la menor con el padre podrán tener lugar en el Punto de Encuentro que designe y que esté disponible en las proximidades de su domicilio o en el del padre, en el horario que los responsables del centro establezcan.

- Transcurrido ese periodo de seis meses, a petición de cualquiera de las partes -y recabados en su caso los informes que estime necesarios- el Juzgado, oído el Ministerio Fiscal, verificará el grado de cumplimiento del régimen por parte del padre y autorizará, en su caso, el tránsito al de comunicaciones y visitas establecido en la sentencia de 24 de marzo de 2014, incluido el previsto para las vacaciones. De no autorizarlo se mantendrá indefinidamente el sistema de comunicación que hemos establecido para el primer semestre en tanto no sea judicialmente modificado.

No hacemos especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.