Sentencia Civil Nº 50, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 391 de 11 de Febrero de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

PONTEVEDRA

Rollo: 391/1999

Proc civil: 28/99

Tipo de asunto: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

Procedencia: JDO DE INSTANCIA Nº 5 DE VIGO

      LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados: D. LUCIANO VARELA CASTRO, D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO Y JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 50

En PONTEVEDRA, a once de Febrero de dos mil.

      En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 28/99,  procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo, y promovido entre las partes, de una como apelante-demandante, don C, representado en esta instancia por el procurador de los Tribunales Sr. Arca Veloso, bajo la dirección del letrado Sr. Saenz-Diez Naval, y de la otra como apelado-demandado, don R, a quien representa el procurador Sr. Pérez Goris y dirige el letrado Sr. Rodriguez Fernández, y el MINISTERIO FISCAL,en juicio de modificación de medidas.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

      PRIMERO.- En los Autos a que este rollo se refiere en fecha treinta y uno de julio de 1999, el Sr. Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo, dictó sentencia cuyo Fallo textualmente dice:

      "Se otorga a D. Ramón Mantilla González la custodia de su hijo C quien ejercerá la patria potestad, pudiendo Dª. C tenerlo en su compañía en la forma que se determine en ejecución de sentencia.

      Se deja sin efecto la obligación de D. R de abonar pensión alimenticia a su hijo, así como la atribución a la esposa del uso y disfrute del domicilio conyugal. Se mantiene la pensión compensatoria fijada a la esposa en la sentencia de separación. No ha lugar a fijar litis expensas a la esposa. No se hace expresa imposición de costas."

Y, contra dicha sentencia, por la parte C se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, previo emplazamiento a las partes, y como éstas se personaron ante ella en tiempo y forma, se las tuvo por comparecidas, y se les entregaron aquéllas para instrucción, por término de diez días a cada una, y una vez que evacuaron dicho trámite, se pasaron por igual término y la misma finalidad al Magistrado Ponente, y seguidamente, se señaló día para la vista del recurso, que tuvo lugar el veintiocho de enero del presente año, con asistencia de los letrados de las partes.

      SEGUNDO.-   En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

      Siendo      Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don JULIO CESAR

PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La actora, en virtud de sentencia de separación, tenla concedida la custodia del hijo del matrimonio, C hoy de cuatro años, además de la pensión de alimentos a favor del hijo y la compensatoria a favor de la esposa. Solicita la modificación de medidas, en particular, nuevo régimen de visitas e incremento de prestación alimenticia.

      Es claro que, según el artículo 91 del Código Civil, para que tal pretensión pueda prosperar, quien demanda debe probar que se ha producido una sustancial alteración de las circunstancias que existían y se tuvieron en cuenta cuando se acordaron. El único cambio sustancial producido en el caso que se enjuicia es el que la misma demandante ha provocado con su cambio de residencia y las modificaciones que pide son consecuencia directa de la nueva situación que ella misma ha generado de modo unilateral e irregular, al marcharse con su hijo a Puerto Rico, su país de origen, al tiempo que deducía la demanda rectora de estos autos.

      Digamos, en primer término, que respecto de la pensión alimenticia no se explica la razón por la que pide el incremento y cuál sea la alteración de circunstancias que pueda justificarla.

      Las otras dos -nuevo régimen de visitas y abono de los gastos de desplazamiento entre Puerto Rico y España- son directa consecuencia de la nueva situación que la actora ha propiciado con su singular modo de proceder por lo que el reconocimiento de lo pedido con base en tal motivo, dependerá de la valoración que merezca el proceder de la madre demandante.

      SEGUNDO.- No se pone en duda el derecho de la actora a fijar su residencia allí donde lo estime conveniente o necesario a sus intereses. Pero tal decisión no puede sin más justificar que, por arrastre, queden unilateralmente decidas otras alteraciones o modificaciones cuya opción y decisión no estaban comprendidas en el ámbito de su arbitrio; y tampoco es admisible que presente ante los tribunales una situación nueva, irregularmente provocada, para forzar la adopción de unas concretas medidas que el nuevo estado de cosas vendría a imponer por la fuerza de los hechos consumados. La custodia del hijo le venia atribuida a la demandante en función y en el contexto de unas circunstancias concretas que la juzgadora de instancia conoció y ponderó en el momento de adoptar la medida, entre ellas la residencia del menor y de sus padres en España, con un vinculación familiar concreta y conocida.

      El mantenimiento de la custodia del menor para su instalación en otro ambiente diverso, en país distinto, no podía ser decidido unilateralmente por la madre al socaire del derecho de custodia que, insistimos, fue concedido en y para un contexto determinado y conocido por la juzgadora de instancia.

      La madre, con su proceder, al marcharse sorpresivamente a su país de origen, llevándose consigo al niño, además de haber provocado la ruptura del contacto del padre con su hijo, de forma brusca, inesperada y unilateralmente decidida, ha producido un cambio sustancial en la situación del menor, a espaldas del criterio judicial, toda vez que ha dispuesto un régimen de custodia distinto del establecido judicialmente. Pretende ahora que tal mutación de circunstancias sea validada mediante un procedimiento judicial de modificación de medidas, sustrayendo -o después de haber sustraído - al tribunal toda posibilidad de examinar y evaluar, en función de los intereses y beneficio del menor, la conveniencia de la nueva situación.

      En efecto, nada se sabe de la actual situación del menor, el ambiente donde se encuentra, si es o no más ventajoso para él que el que disfrutaba en España, el nivel de arraigo y ambiente familiar, previsiones de futuro, etc. La demandante ha decidido por sí, sin que el padre tuviera oportunidad de ser oído -ni el tribunal la quo" examinar y decidir- sobre la conveniencia del cambio de residencia para el menor y, en su caso, las medidas que fuera pertinente adoptar para preservar la relación del padre con su hijo. Sorprende que en todo el procedimiento no haya habido el más mínimo ofrecimiento por parte de la actora sobre el lugar de su nueva residencia y posibilidades de relación del padre con el hijo.

      Con su proceder la madre demandante ha hecho un uso abusivo y desviado de la custodia que le fue confiada, que no le otorga un derecho absoluto y exclusivo sobre el hijo, pues objetivo primordial de la custodia -que es derecho y es deber- es el beneficio y mejor atención del menor. Y allí donde había, junto al del menor, otro interés en juego, el del padre y un estado de cosas acordado judicialmente y vinculante en cuanto no fuese sustituido por un acuerdo, la demandante ha postergado aquellos beneficios y el "status" acordado en sentencia, para anteponer su personal proyecto, al margen de los demás derechos e intereses en juego. Por todo lo dicho, es razonable la decisión adoptada en la sentencia recurrida. La conducta de la esposa justifica el cambio de custodia -y el consecuente cese del abono de pensión alimenticia-, así como la atribución al padre del ejercicio de la patria potestad (art 92-IV del CC).

      Por lo demás, dado que la custodia se atribuye al padre y este reside en España, y en tanto la demandante mantenga el suyo en Puerto Rico, es también razonable que se atribuya al padre el ejercicio de la patria potestad, al amparo de lo que dispone el art 92 párrafo cuarto, porque así favorece el ejercicio ordinario de las funciones que integran el contenido de la patria potestad, situación, debe recordarse, que no comporta la pérdida de la potestad en la madre.

      Sin embargo, en este punto sí conviene hacer una precisión, a fin de aclarar que al deferir el ejercicio de la patria potestad a favor del padre, no se trata de dejar a la madre fuera de todo otro ámbito de participación en asuntos familiares concernientes al hijo; por ello, el ejercicio de la patria potestad atribuido al padre ha de entenderse limitado a las facultades de representación y administración de bienes.

      TERCERO.- Dada la naturaleza de los derechos que están en debate, no se aprecian méritos para una imposición de costas.

      En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

      Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por C, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de modificación de medidas nº 28/99 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo, si bien con la precisión relativa a que el ejercicio de la patria potestad atribuido al padre se contrae al ámbito de la representación y administración de bienes. No se hace condena en cuanto a costas.

Así,  por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.