Sentencia Civil Nº 500/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 449/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00500/2011

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0004504 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 449 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1943 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID

De: Teodosio

Procurador: JOSE MANUEL DIAZ PEREZ

Contra: MERCADONA S.A., D MAS A DISEÑO Y ARQUITECTURA S.L., ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE COMERCIANTES DEL MERCADO DE ORCASITAS

Procurador: ALICIA OLIVA COLLAR, MIGUEL TORRES ÁLVAREZ

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1943/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Teodosio , representado por el Procurador D. José Manuel Díaz Pérez y defendido por Letrado, y de otra como apelados, MERCADONA S.A., representado por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo y defendido por Letrado, D MAS A DISEÑO Y ARQUITECTURA S.L., representada por la Procuradora Dª. Alicia Oliva Collar y defendida por Letrado y ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE COMERCIANTES DEL MERCADO DE ORCASITAS, representada por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, en fecha 8 de noviembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Díaz Pérez, en nombre y representación de Teodosio , absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Mercadona S.A., Diseño y Arquitectura S.L. y la Asociación Profesional de comerciantes del mercado de Orcasitas, con imposición al demandante del pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de noviembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 8 de octubre de 2007 se llegó a un acuerdo entre la Asociación Profesional de Comerciantes del Mercado de Orcasitas y "Mercadona, S.A." con la finalidad de indemnizar a los comerciantes que resultarían afectados por el cierre temporal del mercado, debido a la complejidad de las obras que "Mercadona, S.A." tenía que realizar en una serie de locales adquiridos en dicho mercado.

D. Teodosio explota una bar en el exterior del mercado, llamado "Bar Sarrota", habiéndose pactado, en este caso, que el establecimiento estaría cerrado durante el mes de agosto, determinándose una indemnización por importe de 7.099,20 €.

En fecha 1 de septiembre de 2008, tras la realización de una serie de obras, le fue entregado el establecimiento al Sr. Teodosio , el cual llevó a cabo su aceptación. No obstante, en fecha 11 de septiembre se produce el hundimiento del techo del bar, y en octubre se habían realizado zanjas delante de la puerta de acceso al bar, encontrándose levantada la acera, habiendo sido colocadas vallas y cintas, elementos que dificultaban el acceso al establecimiento.

Ante dichas circunstancias, D. Teodosio formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, reclamando la cantidad de 21.297,60 € por tres meses de cierre (septiembre, octubre y noviembre), más 4.860 € por la instalación del aire acondicionado, debido a que se han anulado los conductos por los que el local recibía el aire acondicionado procedente del mercado.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- La parte apelante alega que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, refiriendo la existencia de un acuerdo con "Mecadona, S.A." en el que se garantizaba al titular del bar la reapertura de su negocio en el plazo de un mes, habiéndose procedido a la entrega del local en fecha 1 de septiembre de 2008, como se desprende del documento nº 6 acompañado con la demanda (folio 23); si bien, en el referido documento se indica que se han realizado la totalidad de las obras a las que se comprometió "Mercadona, S.A." "salvo las obras de la fachada exterior del mercado, y la colocación del letrero del mismo, lo cual no afecta al normal desarrollo de la actividad".

Sin duda, cuando D. Teodosio recibe las instalaciones del bar, consideró que podría comenzar ese mismo día a explotar su negocio, al entender las obras del exterior no impedirían su apertura. Sin embargo, unos días después, en fecha 11 de septiembre se produce el hundimiento del techo del local, como ha admitido la parte demandada, hecho que además queda totalmente acreditado mediante las fotos aportadas con la demanda (folios 50 y 51). Además, no podemos obviar que se llevan a cabo obras en la fachada, zanjas delante de la puerta de acceso al bar, habiéndose procedido a levantar la acera y colocar vallas y cintas, elementos que dificultaban el acceso al establecimiento, impidiendo el normal desarrollo de la actividad del actor, como deriva de las fotografías adjuntas a la demanda, comprobadas mediante actas notariales de fechas 11 de septiembre y 16 de octubre de 2008.

El estado en que se encontraba la fachada y el acceso al bar, objeto de autos, se desprende no sólo de las fotografías citadas sino también de las manifestaciones de algunos testigos que han depuesto en el acto de la vista, concretamente D. Gabriel , el cual manifiesta que se abrieron zanjas, poniéndose tablones para acceder a las puertas y se realizaban trabajos como soldaduras; no pudiéndose acceder al bar en estas condiciones, permaneciendo cerrado hasta principios de diciembre de 2008. Circunstancias que fueron corroboradas por la testigo Doña Valentina , titular de la farmacia, que se encuentra ubicada en el exterior, habiendo manifestado que, a consecuencia de la obra, había mucho ruido y polvo, ya que la obra era muy grande, puntualizando que ella sólo cerró durante 15 días, si bien no hubiera abierto si su establecimiento hubiera sido un bar. El encargado de obra, D. Martin , vino a confirmar dichos extremos, al reconocer las fotos de la obra aportadas con la demanda, admitiendo la existencia de zanjas y la presencia de una grúa delante del establecimiento del actor.

En definitiva, la pruebas obrantes en autos, especialmente a las que nos hemos referido, evidencian que durante los meses de septiembre y octubre, al menos, meses en los que fueron tomadas las fotografías incorporadas a las actas notariales arriba citadas, D. Teodosio no pudo desarrollar su actividad normalmente, como le había garantizado "Mercadona, S.A" en documento de 1 de septiembre de 2008, en el que procedió a entregarle el establecimiento, tras realizar en el mismo las obras acordadas. Ahora bien, no contamos con elementos probatorios que constaten la subsistencia de los obstáculos para la apertura durante el mes de noviembre, por tanto, tan sólo se procederá a otorgar al actor una indemnización por importe de 14.198,40 € (7.099,20 € por cada mes).

En cuanto al aire acondicionado, la parte actora tan sólo acredita el importe de la instalación de un nuevo aparato de aire acondicionado, sin que pruebe la existencia de una instalación anterior o la anulación o deterioro de la misma a consecuencia de las obras ejecutadas. En consecuencia, considerando que no ha desarrollado actividad probatoria al respecto (art. 217.2 L.E .Civ.), procede la desestimación de la petición referente al importe de la instalación del aire acondicionado.

TERCERO.- La demanda se formula contra "Mercadona, S.A.", que adquirió varios locales en el mercado y procedió a la realización de las obras de las que trae causa el presente litigio, contra "Diseño y Arquitectura, S.L.", que ejecutó las obras por encargo de "Mercadona, S.A." y contra la Asociación de Comerciantes del Mercado de Orcasitas, que negoció con "Mercadona, S.A." las indemnizaciones a los distintos comerciantes.

De todos los demandados, consideramos que tan sólo "Mercadona, S.A." ha de asumir la responsabilidad derivada de la imposibilidad de apertura del Bar Sarrota durante los meses de septiembre y octubre de 2008, puesto que la ejecutante de la obra actúa por encargo de la propietaria ("Mercadona, S.A."), no siendo imputable a la misma el hecho de que continúen realizándose obras molestas para el actor más allá de las fechas acordadas entre "Mercadona, S.A." y la Asociación Profesional de Comerciantes citada.

Por otra parte, aún cuando la Asociación Profesional de Comerciantes haya acordado con "Mercadona, S.A." las respectivas indemnizaciones, a consecuencia del cierre temporal durante la ejecución de las obras, entendemos que el actor carece de acción contra dicha Asociación, siendo responsabilidad exclusiva de "Mercadona, S.A." los obstáculos que suponen para la explotación del bar la continuación de las obras en la fachada, habiendo garantizado dicha entidad que no afectarían "al normal desarrollo de la actividad" (documento nº 6 de la demanda).

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en los términos antedichos.

CUARTO.- El importe de la condena devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.108 y 1.109 C. Civil .

QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., no se efectuará pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en primera instancia en cuanto a la acción ejercitada contra "Mercadona, S.A.", condenando a la actora en relación a las costas procesales originadas por la actuación de los otros dos codemandados. Sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia en lo referente a "Mercadona, S.A.", condenando al apelante en las costas causadas por la intervención de los otros dos apelados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. José Manuel Díaz Pérez, en representación de D. Teodosio contra la sentencia dictada en echa 8 de noviembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid , en autos de juicio ordinario nº 1943/2008; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Manuel Díaz Pérez, en representación de D. Teodosio , como actor, contra "Mercadona, S.A.", como demandada; se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 14.198,40 €, más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda. Absolviendo a "Diseño y Arquitectura, S.L." y a la Asociación Profesional de Comerciantes del Mercado de Orcasitas de los pedimentos formulados en la demanda.

2.- En cuanto a las costas de primera instancia, no se efectúa pronunciamiento sobre las ocasionadas por la intervención de "Mercadona, S.A."; condenando a la parte actora al abono de las costas originadas en primera instancia por la actuación de "Diseño y Arquitectura, S.L." y la Asociación Profesional de Comerciantes del Mercado de Orcasitas.

3.- En cuanto a las costas originadas en esta instancia, no cabe pronunciarse sobre las causadas con respecto a "Mercadona, S.A.", con expresa imposición a la parte apelante de las causadas por la intervención de "Diseño y Arquitectura, S.L." y la Asociación Profesional de Comerciantes del Mercado de Orcasitas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 449/11 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.