Sentencia CIVIL Nº 501/2019, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 7/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00501/2019

JUZGADO MERCANTIL 2

PALMA DE MALLORCA

Concurso 144/2015

Incidente de oposición a la calificación culpable nº 171 7/2018

Concursada: ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA SL

SENTENCIA Nº

En Palma de Mallorca a 17 de diciembre de 2019

En este Juzgado, se ha tramitado el presente incidente de oposición a la calificación culpable, registrado con el número 7/2018, seguido a instancia de la Administración Concursal, y del Ministerio Fiscal, siendo oponentes la propia concursada ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA SL, y los afectados por la calificación Bartolomé, Benigno, Bernabe Y Braulio todo ello con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron por escrito de la Administración Concursal de fecha 22 de febrero de 2018, por el que solicitaba la declaración del concurso de ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA SL como culpable.

La Administración Concursalfunda la calificación del concurso como culpable en las conductas prevista en los artículos 164 y 165LC.

Por esa razón, solicita:

-se califique el concurso de la entidad ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA S.L. como CULPABLE, debiendo afectar la presente calificación a las siguientes personas:

D. Bartolomé

D. Benigno.

D. Bernabe.

D. Braulio.

-se les condene a la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de DIEZ años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo; condenándoles a la pérdida de los derechos que las personas afectadas y cómplices ostentan como acreedores concursales y contra la masa, así como se les condene solidariamente a indemnizar a cada uno de los ACREEDORES que se incluyen en el Listado de los Textos definitivos, incluidos los laborales (trabajadores) por los daños y perjuicios causados consistentes en el pago de los intereses legales devengados del importe de sus créditos a contar desde la finalización de la fase común del presente concurso en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, así como la condena a D. Bartolomé, D. Benigno, D. Bernabe y D. Braulio, administradores sociales, apoderados y administradores de facto en los dos años anteriores a la declaración del concurso a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban de la masa activa.

El Ministerio Fiscalse adhiere sustancialmente al informe realizado por la administración concursal.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la concursada, y emplazados los afectados por la calificación y los cómplices, se opusieron a la misma, realizando las alegaciones que estimaron oportunas.

TERCERO.-Las partes solicitaron la celebración de vista, que tuvo lugar con el resultado que obra en autos, quedando a continuación los autos conclusos y vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación culpable del concurso.

1.- En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011, FJ 3º, Ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel), la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable ' en toco caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado -. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.'

2.- Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Ponente Jesús Eugenio Corbal Fernández, ratifica que ' cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'

En el fundamento jurídico cuarto especifica que ' el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

3. Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014, ' el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.'

La STS de 20 de junio de 2012, que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, ' no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

SEGUNDO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA

A la vista de la prueba practicada, consistente en documental, que se valora en su conjunto, se alcanzan las siguientes conclusiones:

-1-que el presente concurso se sigue contra la entidad ESTRUCTURAS y CIMENTACIONES IBIZA, S.L., y fue declarado por auto de este Juzgado de fecha 25 de ENERO de 2.016 , en el que se acordó el nombramiento del compareciente como administrador concursal, que por auto de fecha 15 de septiembre de 2.017 se acordó la apertura de la fase de liquidación;

- la sociedad cesó su actividad económica en fecha 31 de marzo de 2.015, sin que a fecha de declaración del concurso se dispusiera de oficinas (ni en propiedad ni en alquiler), ni figurase de alta ningún trabajador de la misma.

-2-que por la administración concursal se imputan en su informe de calificación las siguientes conductas:

a) Artículo 164.1 LC: Concurrencia de dolo o culpa del deudoro de sus administradores sociales en la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la entidad Concursada.

b) Art.164.2 LC:

-el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidadrelevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

-durante los dos últimos años anteriores a la fecha de declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudorbienes o derechos.

-antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

-c)concurrencia del artículo 165. Presunciones de dolo o culpa grave.

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores...'

-Incumplimiento del deber de presentación del concurso.

artículo 165.1 LC.

-d)Incumplimiento del deber de colaboración con el Juez del concurso y la Administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente en interés del concurso o no hubiesen asistido a la Junta de acreedores.

-3-sobre las personas afectadas por el concurso

-que a la vista de la documental y de la prueba practicada en el acto de la vista , se considera acreditado que son desde el 16 de abril de 2012 el accionariado de la concursada se distribuye de la siguiente forma:

- Bartolomé: Titular de 420 participaciones sociales.

- Benigno: Titular de 420 participaciones sociales.

- Bernabe: Titular de 360 participaciones sociales. Se desconoce si el accionariado ha variado con posterioridad al no haber sido comunicado a esta Administración Concursal. Que consta, si bien sin acceso al Registro Mercantil, que mediante escritura pública otorgada por su administrador Sr Bartolomé se dieron dos escrituras de Poder en favor de D. Bernabe:

Poder otorgado en fecha 21 de octubre de 2.010 ante el Notario de Ibiza Juan Acero Simón bajo el número 1.315 de su protocolo, con las más amplias facultades de 'Representación de la sociedad ante todos tipo de organismos públicos y privados.

Poder otorgado en fecha 21 de octubre de 2.010 ante el Notario de Ibiza Juan Acero Simón bajo el numero 1.314 de su protocolo, con las mas amplias facultades de apertura, seguimiento, utilización, disposición, liquidación y cancelación de libretas y cuentas bancarias y demás productos financieros, tomar prestamos, hipotecas, aceptando todo tipo de garantías para su disposición ante el Banco de España y demás entidades bancarias, cooperativas de crédito, o establecimientos análogos, así como firmar pólizas de préstamo y crédito, e incluso retirar todo el metálico a que ascienda su cuantía, etc.

A resultas de las anteriores facultades, y habida cuenta de la amplitud de las misas, se considera, siguiendo las premisas del informe de calificación de la administración concursal, que respecto de las mismas confirieron una situación de administrador de facto, máxime cuando se pone en liza con las declaraciones vertidas en juicio por los propios interesados, concluyéndose que desde el año 2012, el Sr Bartolomé cedió la administración ordinaria y fáctica de la empresa.

De esta forma, se acoge íntegramente la relación de personas afectadas por la calificación en la forma expuesta en el informe de la amdinsitración concursal.

-4-sobre la situación patrimonial de la mercantil concursada y su contabilidad

-que la administración concursal destaca que existen irregualridades en la cuentas presentadas por la concursada y especialmente destaca el cómputo de un 'activo ficticio' que escondía una situación de insolvencia en la mercantil; (i) Saneamiento de un supuesto activo ficticio por importe 913.684,25 euros y (ii) el asunto del cliente MARTINEZ LANDALUCE PROYECTOS URBANÍSTICOS, que genera, según la AC, una diferencia en las ventas del ejercicio 2014 y las cuentas anuales depositadas de importe 947.964,77 €.

-que de la prueba practicada, en su conjunto y en particular, de la declaraciones d ellos peritos y del legal representante de la Gestoria que llevaba las cuentas de la concursada, se considera que no se realizó acorde a los cánones contables la anotación del denominado 'activo ficticio' por importe 913.684,25 euros, siendo que se acogen las conclusiones del informe contable traído por la administración concursal realizado sobre los ejercicios 2013, 2014 y 2015, por el economista D. Victorino. Se trate de un error o0 irregularidad, lo cierto es que se trata de un incumplimiento de la lex artis, que tuvo como consecuencia dar una imagen falta de fidelidad de la situación patrimonial de la empresa, voluntario y sostenido en el tiempo; resultando que detraído el activo, se hallaba la sociedad en situación de insolvencia, dando por reproducidas las conclusiones del informe en estos aspectos; siendo consecuencia de tener tales hechos por acreditados, la de que incumplió la concursada su deber de solicitar el concurso de acreedores;

-que respecto a las operaciones con empresas del grupo y socios, el Informe de Calificación de la AC se refiere, por un lado, al saldo deudor en favor de la Concursada por importe de 709.357,97 € que presenta la sociedad PROYECTOS COMPLEMENTARIOS A LA ESTRUCTURA S.L. (en adelante 'PROCEC') y, por otro lado, al saldo por importe de 144.983,40 € de la 'Cuenta Corriente con Socios'; no se considera acreditada suficientemente la existencia del Grupo, ni PROCEC ni LUXURY PROPERTIES INTEGRAL MAINTENANCE son empresas del grupo, no pudiendo deducirse solo en base a la prueba aportada;

-4-que se consideran acreditadas de lo expuesto hasta ahora, por un lado la irregularidad contable y la infracción del deber de solicitar el concurso de acreedores en la forma expuesta por la administración concursal, con la presunción de incurrencia d edolo o culpa grave, a resultas de la aplicación d ellos arts. 164.1 y 2 y 165 LC;

-5-sobre el incumplimiento del deber de colaboración con el Juez del concurso o la administración concursal

-que se considera que de la prueba practicada no concurre el citado presupuesto de calificación culpable. Así, si bien a través de su asesoría fiscal y contable denominada CONTISA, la administración concursal recibió a su instancia la contabilidad de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, pudiendo ser entregada al economista D. Victorino a los efectos de que efectuara un Informe Pericial dictaminando sobre la corrección de la misma, y en su caso dictaminase sobre la existencia de irregularidades.

-que por otro lado, los administradores remitieron un listado del inventario de activos de la sociedad, de los cual sólo se ha podido comprobar los 2 vehículos comerciales que en su día fueron vendidos, todos los demás bienes muebles (carecían de bienes inmuebles) relacionados no han podido ser encontrados a pesar de los requerimientos efectuados; que los administradores dieron respuesta por parte de la concursada fue recibida a través de su escrito de Observaciones efectuadas al Plan de Liquidación Propuesto por esta AC, relaciona cada uno de los bienes incluidos en la ficha de activos y, o bien se dice, según la administración concursal que los mismo'son obsoletos y que se han desechado, (sin presentar documentación que lo acredite), o bien se dice que nos dirijamos 'AL JEFE DE OBRA PARA RECABAR LAS OPORTUNAS EXPLICACIONES';que si bien pudiera entenderse como una colaboración no del todo satisfactoria no puede calificarse como absoluta falta de colaboración la tenida con la administración concursal, que también dispuso de los medios, listado y persona conocedora (aunque no trabajase entonces ya con la concursada) para descubrir el paradero de los bienes;

-que a resultas de lo expuesto se debe desestimar la imputación de falta de colaboración con la administración concursal;

-6-sobre la calificación del concurso y sus consecuencias

-que a tenor de lo expuesto, el presente concurso debe calificarse y se califica como culpable, si bien habiéndose estimado sólo parcialmente las conductas sostenidas por la administración concursal.

En cumplimiento del artículo 169.1 de la LC, se declara como personas afectadas por la calificación de culpabilidad a Bartolomé, D. Benigno, D. Bernabe y D. Braulio, administradores sociales, apoderados y administradores de facto, en la forma expuesta en la conclusión -3- de este fundamento de derecho.

-que el artículo 172.2.1º LC dispone que serán las personas afectadas por la calificación hayan ostentado algún cargo de administrador o de liquidador, de hecho o de derecho, o de apoderado general de la sociedad, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Se propone por la administración concursal,

-se les condene a la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de DIEZ años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo; condenándoles a la pérdida de los derechos que las personas afectadas y cómplices ostentan como acreedores concursales y contra la masa, así como se les condene solidariamente a indemnizar a cada uno de los ACREEDORES que se incluyen en el Listado de los Textos definitivos, incluidos los laborales (trabajadores) por los daños y perjuicios causados consistentes en el pago de los intereses legales devengados del importe de sus créditos a contar desde la finalización de la fase común del presente concurso en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, así como la condena a D. Bartolomé, D. Benigno, D. Bernabe y D. Braulio, administradores sociales, apoderados y administradores de facto en los dos años anteriores a la declaración del concurso a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban de la masa activa.

-que a resultas de la estimación parcial de la solicitud de calificación, y habida cuenta de lo declarado en cuanto a las conductas y acciones imputadas, se considera proporcional y acorde a derecho atender solo parcialmente a las peticiones de condena y en consecuencia:

1.DEBO DECLARA Y DECLARO el presente concurso, como culpable.

2.DEBO CONDENAR Y CONDENO como personas afectadas por la calificación de culpable a:

Bartolomé,

Benigno,

Bernabe Y

Braulio

3.DEBO INHABILITAR E INHABILITO a todas las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona por un período de CINCO (5) AÑOS desde la firmeza de la sentencia.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los anteriores afectados a la pérdida de los derechos que pudieran tener como acreedores concúrsales.

5. DEBON CONDENAR Y CONDENO a los dos administradores solidarios (ambos afectados por la culpabilidad del concurso, a pagar a los acreedores concúrsales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa en el porcentaje del 100%.

6. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Bartolomé, Benigno, Bernabe y Braulio al pago de las costas procesales

TERCERO.- De las costas procesales.

Al estimarse parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En atención a lo anteriormente expuesto

Fallo

1.DEB O DECLARAR Y DECLARO el presente concurso de la mercantil ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA SL, como culpable, estimando parcialmente la solicitud del informe de calificación de la administración concursal, y

2.DEB O CONDENAR Y CONDENO como personas afectadas por la calificación de culpable a:

Bartolomé,

Benigno,

Bernabe Y

Braulio

3.DEB O INHABILITAR E INHABILITO a todas las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona por un período de CINCO (5) AÑOS desde la firmeza de la sentencia.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los citados administradores solidarios a la pérdida de los derechos que pudieran tener como acreedores concúrsales.

5. DEBON CONDENAR Y CONDENO a las personas afectadas por el concurso a pagar a los acreedores concúrsales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa en el porcentaje del 100%.

6. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Bartolomé, Benigno, Bernabe y Braulio al pago de las costas procesales.

Llevar el original de esta resolución al Libro de sentencias, dejando copia en el expediente. Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil.

Así lo acuerdo y firmo FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ DE VERGER VARGAS, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil número 2 de PALMA DE MALLORCA y su partido.