Sentencia CIVIL Nº 501/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 469/2021 de 08 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

N.I.G.32054 42 1 2018 0006768

RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000469 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000780 /2018

Recurrente: TENDAS DYD SL, Pelayo

Procurador: BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ, BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ

Abogado: MARTA LOPEZ LOPEZ, MARTA LOPEZ LOPEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Roman ADMINISTRADOR CONCURSAL TENDAS SYD SL

Abogado: , JOSE ANTONIO SANCHEZ GOÑI

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados Dña. María José González Movilla, Presidente, Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña y D. Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00501/2021

En la ciudad de Ourense a ocho de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Sección VI Calificación Concurso 780/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, rollo de apelación núm. 469/2021, entre partes, como apelante, Tendas DYD SL y D. Pelayo, representados por la procuradora Dña. Begoña Pérez Vázquez bajo la dirección de la letrada Dña. Marta López López, y, como apelados, el Ministerio Fiscal y el Administrador Concursal Tendas SYD SL, D. Roman, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Sánchez Goñi.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Pailos Núñez.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de marzo de 2.021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO LA SOLICITUD DE CALIFICACIÓN CULPABLE, DECLARANDO CULPABLE EL CONCURSO DETENDAS D Y D, S.L., con los siguientes pronunciamientos:-

DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, D. Pelayo, como administrador único de derecho de la mercantil, con las siguientes condenas:

1. A la inhabilitación para administrar bienes ajenos por DOS AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

2. A la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.

3. A la cobertura del déficit patrimonial por la totalidad de los créditos concursales y contra la masa que queden pendientes de ser satisfechos en el concurso cuyo importe es el de quinientos veintidós mil ciento noventa y seis euros con noventa y siete céntimos (522.196,97 €).

Las costas se imponen a D. Pelayo como administrador único de la mercantil concursada.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de TENDAS DyD s.l. y de don Pelayo recurso de apelación en ambos efectos, habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de la administración concursal y el ministerio fiscal, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- El 23 de abril de 2.019 el juzgado de primera instancia número 4 de Ourense dictó auto aprobando el plan de liquidación presentado por la administración concursal de la sociedad TENDAS DyD s.l., ordenando en la misma resolución la formación de la sección sexta de calificación del concurso. Tramitado el incidente de calificación, el 22 de marzo de 2.021 el juzgado dictó sentencia en la que declaró el concurso culpable con base en las siguientes causas invocadas por la administración concursal:

1.- La prevista en el artículo 443.4º del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante Ley concursal). Conforme a dicho precepto ' en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.'

2.- La prevista en los artículos 442 y 444.1º de la ley concursal. Conforme a tales preceptos, el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del administrador de la sociedad mercantil concursada,presumiéndose, salvo prueba en contrario, la concurrencia de dolo o culpa grave si el administrador incumple el deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual, presumiéndose en el artículo 5 de la ley concursal, también iuris tantum, que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos previstos en el artículo 2 de la ley concursal, entre los que se encuentran el sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor y el sobreseimiento generalizado en el pago de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

La sentencia estima asimismo la concurrencia de la causa alegada por el ministerio fiscal, prevista en el artículo 443.5º de la ley concursal, referida a la comisión en la contabilidad de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

Con base en la concurrencia de estas causas, la sentencia declara culpable el concurso de la citada mercantil, reputa como persona afectada por tal calificación a don Pelayo, administrador único de TENDAS DyD S.L., le impone la inhabilitación que recoge el fallo, le condena a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener en su condición de acreedor concursal o de la masa, le condena a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o la masa activa y, finalmente, conforme al artículo 456 de la ley concursal, a cubrir el déficit patrimonial por la totalidad de los créditos concursales y contra la masa que queden pendientes de ser satisfechos en el concurso cuyo importe es el de quinientos veintidós mil ciento noventa y seis euros con noventa y siete céntimos (522.196,97 €). Dicho precepto dispone que 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia'.

Segundo.- Con relación a la primera de las citadas causas, la sentencia considera acreditado que en la solicitud de concurso se reflejó un valor de existencias que no se correspondía con la realidad, lo que se pudo verificar una vez declarado el concurso de acreedores. En síntesis, se expone que con la solicitud de concurso se presentó un inventario de bienes y derechos por importe de 1.220.294,62 euros, de los cuales 1.046.272,08 se correspondían con la partida de 'existencias'. Sin embargo, en el informe presentado en el juzgado el 12 de febrero por la administración concursal, se concluyó que la cifra del activo ascendía a la cantidad de 373.523,74 euros, de los cuales la cantidad de 151.398 euros se correspondía con la cifra de existencias según inventario realizado por la administración concursal el 11 de febrero de 2019, recogiéndose en el informe final una valoración por importe de 115.017 euros, inferior en 894.874,08 euros a la cifra indicada por el deudor en su solicitud de concurso.

Expresa la sentencia que los citados informes elaborados por la administración concursal no fueron impugnados por la concursada y que el perito designado por la parte demandada no había procedido al recuento físico de las existencias para elaborar su dictamen. Concluye la sentencia afirmando que la concursada valoró las existencias a fecha 31 de agosto de 2.018 y presentó la solicitud de concurso el 27 de noviembre siguiente, por lo que al tiempo de presentar tal solicitud era conocedora de que la cifra expresada era incorrecta y superior a la real, al haber tenido lugar la 'caducidad de productos perecederos, que se habían producido sustracciones, roturas, etc'. En atención a que la inexactitud afecta al principal activo de la concursada, es calificada en la sentencia como grave y, en consecuencia, integradora de presunción iuris et de iure prevista en el artículo 443.4º de la ley concursal, calificándose el concurso como culpable en atención a su concurrencia.

Con relación a la segunda causa, la sentencia considera acreditado, en síntesis, que la insolvencia de la sociedad tuvo lugar en el mes de junio de 2.018, momento a partir del cual la sociedad dejó de hacer frente al pago de las rentas de arrendamiento de los locales en que tenía abiertos sus supermercados, dejó de abonar de manera generalizada las nóminas de sus trabajadores y de hacer frente a los pagos a proveedores. Por ello, al haberse presentado la solicitud de concurso el 27 de noviembre de 2.018, este ha de ser calificado como culpable, en aplicación del artículo 442 de la ley concursal y de las presunciones contenidas en los artículos 444, 5 y 2 de la misma norma, no desvirtuadas por la actividad probatoria desplegada por la parte demandada.

Por último, la sentencia condena al administrador único de la sociedad a responder de la cobertura del 'déficit concursal', al amparo de lo normado en el artículo 456 de la ley concursal. La sentencia expresa al respecto que con posterioridad al mes de junio del año 2.018 el administrador de la sociedad continuó realizando contrataciones por importe de 283.095,13 euros y que la pasividad del administrador dio lugar a que los trabajadores ejercitasen ante la jurisdicción social acciones individuales de extinción de sus relaciones laborales ante la jurisdicción social por incumplimiento de las obligaciones del empleador en cuanto a pago de salarios, lo que supuso la obligación de abonar indemnizaciones mayores, con una diferencia total de 239.101,84 euros, que las que hubiera correspondido en caso de haberse iniciado un procedimiento de extinción colectiva de los contratos de trabajo.

Tercero.- En su recurso de apelación la representación de TENDAS DYD s.l.y don Pelayo alegan, en primer lugar, la inexistencia de retraso en la solicitud de concurso y consecuente agravación de la insolvencia.

Se argumenta al respecto, en primer lugar, que el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones tuvo lugar a finales de octubre, principios de noviembre de 2.018, por lo que, habiéndose presentado la solicitud de concurso el 27 de noviembre del citado año, no habían transcurrido los dos meses previstos en el artículo 5 de la ley concursal. Se expone en el recurso, en síntesis, que los saldos con proveedores con vencimientos anteriores a la citada fecha son puntuales y justificados y que, a fecha de solicitud de concurso solo se tenía noticia de la existencia de dos procedimientos de desahucio, invocándose asimismo las dificultades para la resolución de los contratos de arrendamiento. Se alega asimismo que el mayor acreedor del concurso es la sociedad Pelayo s.l. y que la deuda por importe de 1.352.065 euros que la concursada mantiene con ella carece de fecha de vencimiento. Se expone que los créditos reconocidos en favor de la AEAT Y TGSS se corresponden con periodos posteriores al mes de junio de 2.018 y que los juicios por reclamaciones de los trabajadores se celebraron también con posterioridad al mes de junio, no recurriéndose las sentencias por falta de liquidez para afrontar las consignaciones exigidas por la legislación laboral. Se alega asimismo que nunca se incurrió el impago generalizado de las nóminas pues, si bien se pagaban con retraso, todos los meses se abonaba una, así como que la información contenida en la solicitud de concurso iba referida a la fecha de esta y no al 31 de agosto de 2018.

A continuación, la parte apelante sostiene la improcedencia de condena a la cobertura del déficit. Se alega al respecto que no se ha acreditado que se hubiese producido una agravación de la insolvencia resultante de cotejar el pasivo a fecha del mes de septiembre de 2018, cuando debía haberse solicitado el concurso según la administración concursal, con el existente a fecha de declaración del concurso. Argumenta la recurrente que las compras a las que alude la administración concursal no pueden considerarse una forma automática de agravación de insolvencia, al llevar asociadas ventas y finalmente se discrepa de la conveniencia de haber promovido un expediente de regulación de empleo.

En su tercer motivo de apelación la recurrente sostiene la imposible concurrencia simultánea de la conducta consistente en inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso y la de irregularidad contable invocada por el Ministerio fiscal y se defiende el valor probatorio del dictamen pericial aportado.

Por último se denuncia la incongruencia de la sentencia al haber condenado al administrador a devolver bienes o derechos que hubiera obtenido del deudor, extremo no solicitado por ninguna de las partes.

La administración concursal se opone a la estimación del recurso. Con relación al retraso en la solicitud de concurso, se argumenta que en la memoria aportada con la solicitud de concurso se informaba de la existencia de 12 pleitos de extinción de las relaciones laborales promovidos por los trabajadores por incumplimiento de la obligación de pago de los salarios por parte de la concursada. Se expone asimismo que en la citada memoria se reflejó la existencia de impagos generalizados de las rentas de arrendamiento de los locales de los supermercados, no abonándose ninguna en el mes de junio del año 2018 y detallándose los meses en que había comenzado la situación de impago de la renta de los diferentes locales. Alega asimismo la administración concursal que la deuda mantenida con la sociedad Diéguez Rivas S.L. es líquida vencida y exigible y que la propia concursada y el administrador reconocieron en la memoria que acompañó a la solicitud de concurso que a fecha 31 de agosto de 2018 la viabilidad de la empresa era imposible.

Con relación a la obligación del administrador de responder por el déficit concursal se alega, en síntesis, que tal responsabilidad deriva de que las nuevas contrataciones realizadas a partir del mes de junio del año 2018 redundaron en un incremento del pasivo o agravación de insolvencia, adquiriéndose productos perecederos cuyo destino se desconoce y siendo el valor de la existencias (151.398 euros) muy inferior la cifra por la que se adquirieron los productos (283.095,13 euros). Se argumenta que el mismo efecto produjo la ausencia de tramitación de un expediente de regulación de empleo, viéndose obligada la concursada a abonar indemnizaciones superiores a la que hubieran correspondido en caso de haberse procedido a tal tramitación.

Por lo que se refiere a la inexactitud grave en los documentos que acompañaron la solicitud de concurso, se insiste en la sobrevaloración de las existencias y en la ausencia de impugnación del informe provisional referente a su valoración por parte de la concursada.

Cuarto.- Expuestas las alegaciones realizadas por las partes a lo largo del procedimiento y el contenido de la sentencia apelada, hemos de entrar ya a pronunciarnos sobre las causas de calificación del concurso apreciadas en la sentencia apelada.

Con relación a la primera de ellas, referida a la inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, el recurso de apelación ha de ser desestimado, apreciándose su concurrencia. En el informe presentado por la administración concursal (folios 107 y siguientes) se contiene una valoración de existencias (folio 112) por importe de 115.017,78 euros, según inventario realizado a 11 de febrero de 2.019. Según resulta de las alegaciones de las partes, y así lo recoge la sentencia de instancia, dicho informe no fue objeto de impugnación por la concursada, ante lo cual debemos traer a colación lo dispuesto en el artículo 299 de la ley concursal, precepto conforme al cual la ausencia de impugnación del inventario incluido en el citado informe impedirá plantear posteriormente pretensiones de modificación del contenido de estos documentos. Ante tal circunstancia, hemos de estar a la valoración de existencias contenida en dicho informe y contrastar que es muy inferior a la valoración que la concursada incluyó en la solicitud de concurso, que ascendió a 1.046.272,08 euros (folio 58 de autos). Cierto es que en la memoria que acompañó a la solicitud la concursada valoró las existencias a fecha 31 de agosto de 2.018 y que se hizo referencia como causa de su estado de insolvencia, entre otras, al deterioro de las existencias por obsolescencia y caducidad de productos perecederos. Cierto es también que en la memoria la concursada aludió a un incendio que tuvo lugar el 12 de octubre de 2.018 en el portal del edificio en el que se ubicaba uno de sus supermercados, lo cual, junto a las circunstancias antes expuestas, podría servir para explicar cierta diferencia en la valoración de existencias a fecha de solicitud de concurso y ulterior realización de tal cometido por la administración concursal. Sin embargo, entendemos que semejante diferencia de valoración, que alcanza los 894.874,08 euros, no puede explicarse simplemente por la concurrencia de tales causas y por el periodo de tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2.018 y la fecha de valoración realizada por la administración concursal. En cualquier caso, hemos de decir, en línea con lo alegado por la administración concursal, que el artículo 7 de la ley concursal exige que a la solicitud de concurso el deudor acompañe la estimación 'del valor actual' de los bienes y derechos que integren su patrimonio, con expresión de la naturaleza que tuvieran, las características, el lugar en que se encuentren, su estimación del valor actual y las correcciones valorativas que procedan, mandato que, en vista de lo expuesto anteriormente, no fue observado por la concursada.

A mayor abundamiento, como recoge la sentencia apelada, hemos de contrastar que el dictamen pericial aportado por la concursada fue elaborado sin haber tenido acceso a las existencias.

En vista de lo expuesto, nos encontramos ante una inexactitud grave en la documentación presentada junto a la solicitud de concurso y, por tanto, conforme a la presunción iuris et de iure prevista en el artículo 443.4º de la ley concursal, el concurso ha de ser calificado como culpable.

Apreciada la concurrencia de tal causa de culpabilidad, procede la revocación de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la concurrencia de la causa prevista en el artículo 443.5º de la ley concursal, relativa a la comisión en la contabilidad de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. La razón de ello es que, como resulta de la STS de 3 de noviembre de 2.016 , el desvalor de ambas conductas es el mismo. Asumimos, por tanto, la causa de calificación que fue invocada por la administración concursal, al haber quedado acreditada su concurrencia por las razones expuestas.

Quinto.- Por lo que se refiere a la otra causa de declaración del concurso como culpable apreciada en la sentencia, relativa a haber mediado dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación del estado de insolvencia, derivada del hecho de no haber procedido a solicitar la declaración de concurso en plazo de 2 meses desde que hubiera conocido o debido conocer su situación de insolvencia, el recurso ha de ser también desestimado.

La causa invocada aparece regulada en los artículos 442 y 444.1º de la ley concursal, preceptos que establecen que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del administrador de la sociedad mercantil concursada, presumiéndose la concurrencia de dolo o culpa grave si el administrador incumple el deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual, presumiéndose en el artículo 5 de la ley concursal, también iuris tantum, que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos previstos en el artículo 2 de la ley concursal, entre los que se encuentran el sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor y el sobreseimiento generalizado en el pago de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Pues bien, de la prueba practicada resulta acreditado que en el mes de junio del año 2.018 tuvo lugar el sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor. La razón de ello es que, con anterioridad a dicha fecha, los trabajadores de la concursada habían interpuesto 12 demandas individuales para la extinción de su relación laboral con fundamento en el impago de sus salarios. Todas las sentencias fueron estimatorias de la demanda y no fueron recurridas por la concursada. Se reconoce además por la concursada que las nóminas se abonaban con retraso, hablándose incluso de situación 'histórica'. Ante tales circunstancias, entendemos que en el mes de junio ya concurría una de las presunciones específicamente previstas en el artículo 2 y 5 de la ley concursal.

Asimismo, y con carácter fundamental, hemos de resaltar que en la oposición al recurso de apelación la administración concursal resalta que en la memoria aportada con la solicitud de concurso se hizo constar la existencia de impagos generalizados de las rentas de arrendamiento de los locales en que se ubicaban los supermercados de la concursada, dejando de abonarse las rentas de todos los locales en el citado mes de junio del año 2.018.

Entendemos que bastan estas circunstancias para aplicar la presunción prevista en los artículos 2 y 5 de la ley concursal y, en consecuencia, presumir, salvo prueba en contrario, que el deudor conocía o debía conocer su estado de insolvencia en dicha fecha y, por ello, al no haber presentado la solicitud de concurso en el plazo de 2 meses, presumir, salvo prueba en contrario, que en la generación o agravación del estado de insolvencia medió dolo o culpa grave por su parte, debiendo calificarse el concurso como culpable.

Frente a tales presunciones, la concursada no ha desplegado en sentido estricto actividad probatoria en contrario, sino que ha efectuado alegaciones con relación a tales hechos. Con relación a los impagos de rentas de los arrendamientos de los locales, se alegó que a fecha de solicitud de concurso solo se tenía noticia de la existencia de dos procedimientos de desahucio, recibiéndose posteriormente las notificaciones referidas a los otros procedimientos. Tal alegación no puede ser estimada, desde el momento en que, independientemente de la existencia o no de los procedimientos judiciales, la concursada tenía conocimiento de que estaba incumpliendo su obligación de abonar las rentas. Tampoco puede ser asumida la alegación relativa a las dificultades para cesar en la actividad, máxime cuando la situación de impago se prolongó en el tiempo.

En cuanto al incumplimiento de la obligación de abonar los salarios a los trabajadores, se reconoce por la concursada que las demandas habían sido interpuestas con anterioridad a la solicitud de concurso, resultando irrelevante para contrastar el incumplimiento de la obligación el hecho de que los juicios se celebrasen con posterioridad a aquella fecha, máxime cuando todas las demandas fueron estimadas y no recurridas por la concursada.

Sexto.- Hemos de referirnos ahora a la responsabilidad por déficit concursal del administrador de la sociedad concursada, por importe de 522.196,97 euros. Al respecto, el actual artículo 456 de la ley concursal dispone que ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total oparcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia'.

Con respecto a tal precepto, hemos de traer a colación la STS de 21 de mayo de 2021 que, con cita de otras anteriores, expresa que ' la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 (actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable'.

De lo expuesto resulta que la cobertura del déficit no es una consecuencia que halla de derivarse automáticamente de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá valorar la conducta del afectado por la calificación y así determinar en qué medida causó o agravó la insolvencia.

Séptimo.- En el supuesto que nos ocupa, los motivos apreciados en la sentencia apelada para condenar a don Pelayo a la cobertura del déficit han de ser revocados. La jurisprudencia se ha pronunciado en varias ocasiones con relación a la conducta del administrador que omite acudir a un mecanismo de extinción colectiva de los contratos de trabajo. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no procede tal declaración de responsabilidad.

Al respecto, resulta fundamental poner de relieve que para que surja la responsabilidad por déficit concursal de la persona afectada por la calificación es imprescindible que ' la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia'.Es decir, para que surja tal responsabilidad es preciso que el retraso en la solicitud del concurso, conducta que determinó su calificación como culpable, haya sido desencadenante o agravante de la insolvencia de la sociedad. Por tanto, la responsabilidad del administrador, a diferencia de lo que se viene a alegar en el recurso de apelación, no surgiría del hecho de no haber promovido un expediente de regulación de empleo 'fuera del concurso': tal responsabilidad surgiría, en la tesis sostenida por la administración concursal, porque, al no haber solicitado el concurso de manera tempestiva y, al mismo tiempo, no haber promovido un ERE concursal, la situación de insolvencia de la sociedad se habría visto agravada, incrementándose el pasivo en cuantía de 239.101,84 euros, resultado de restar al importe total de las indemnizaciones concedidas en sentencia, 352.292,59 euros, el que hubiera sido procedente en caso de haber acudido a un ERE, 113.190,75 euros.

Ahora bien, en el supuesto que nos ocupa expone la administración concursal que las demandas individuales ya habían sido interpuestas por los trabajadores antes de la solicitud y, por tanto, de la declaración de concurso, la mayoría en el mes de enero de 2.018. Siendo así las cosas, aun cuando el administrador de la sociedad hubiera solicitado la declaración de concurso de manera tempestiva y la incoación de en su seno de un expediente de regulación de empleo, aquellas acciones individuales no se habrían visto afectadas, pues el artículo 185 de la ley concursal establece que ' desde que se acuerde la iniciación del procedimiento previsto en esta Subsección para el despido colectivo, los jueces del orden social suspenderán la tramitación de la totalidad de los procesos individuales posteriores a la solicitud del concurso pendientes de resolución firme en los que se hubieran ejercitado contra el concursado acciones resolutorias individuales con fundamento en las causas que determinan la extinción del contrato por voluntad del trabajador al amparo de la legislación laboral motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado.'Por tanto, de este precepto resulta, a sensu contrario, que no procede la suspensión de la tramitación de los procesos individuales incoados con anterioridad a la solicitud de concurso, lo que en nuestro caso implica que, aun cuando se hubiera solicitado el concurso de manera tempestiva, los procesos individuales de los trabajadores hubieran continuado su tramitación. Por tanto, la ausencia de solicitud tempestiva de la declaración del concurso por parte del administrador no supuso una agravación de la situación de insolvencia de la sociedad, pues no dio lugar a un incremento de las indemnizaciones en favor de los trabajadores, en la medida en que la tramitación de los procedimientos incoados a su instancia no se habría visto suspendida a consecuencia de la presentación tempestiva de la solicitud de concurso.

Octavo.- Por lo que se refiere a la condena al administrador de responder por el importe de las contrataciones realizadas desde el 1 de septiembre de 2.018 hasta el 12 de diciembre siguiente, debe ser igualmente revocada.

En este punto hemos de estimar las alegaciones contenidas en el recurso de apelación, relativas a que no cabe concluir de manera automática que el importe total de las contrataciones de productos realizadas con posterioridad al momento en que debía haberse presentado la solicitud de concurso, por importe de 283.095, 13 euros, agravasen la situación de insolvencia del deudor. Al respecto, resulta ciertamente ilustrativa la SAP de la Ilma. Audiencia provincial de A Coruña de 8 de febrero de 2.021, citada por la parte recurrente, en cuya fundamentación jurídica leemos que ' el planteamiento que asume la sentencia, conforme al cual el nuevo e innecesario endeudamiento generado con posterioridad al momento en que la sociedad era ya insolvente y debió solicitar el concurso es la medida de la agravación de la que debe responder la persona afectada por la calificación, no puede ser asumido sin tener en cuenta que la mayor parte de esas nuevas obligaciones sustituyen a otras anteriores que se cancelan, no se agregan a las anteriores incrementando el pasivo' (...) Por supuesto que el endeudamiento no es expresión de la insolvencia, de la incapacidad de atender al cumplimiento regular de las obligaciones exigibles. Pero si se pretende que la insolvencia se agravó en este caso porque el administrador único de la deudora, en vez de solicitar oportunamente el concurso, mantuvo la actividad empresarial y contrajo nuevas e innecesarias obligaciones sin respaldo operativo ni patrimonial, la agravación de la insolvencia así concebida -bajo el presupuesto implícito de que los activos patrimoniales de la compañía no sufrieron deterioro relevante ligado al retraso en la solicitud del concurso- no puede medirse con el nominal de las nuevas obligaciones contraídas, sino por la diferencia entre la masa pasiva resultante de los textos definitivos y la masa pasiva hipotética que se habría determinado si el concurso hubiese sido tempestivamente solicitado y declarado.'

En el supuesto que nos ocupa, al haber equiparado automáticamente la administración concursal el importe de las nuevas adquisiciones con el importe del déficit concursal del que debe responder el administrador, por haber agravado en tal importe la situación de insolvencia, procede revocar la sentencia de instancia en tal pronunciamiento. Hemos de destacar al respecto, como alega la apelante, que durante el periodo posterior a aquel en que debió solicitarse la declaración de concurso la sociedad continuó desarrollando su actividad y se produjeron ventas, por lo que concluir que con las citadas adquisiciones se agravó la insolvencia de la sociedad exigía la realización de una actividad probatoria que no ha tenido lugar.

Noveno.- Finalmente, el motivo de apelación que denuncia la incongruencia de la sentencia al haber condenado al administrador a devolver bienes o derechos que hubiera obtenido del deudor, extremo no solicitado por ninguna de las partes, ha de ser desestimado, pues tal condena es preceptiva a la luz de lo dispuesto en el artículo 455.2.4º de la ley concursal.

Décimo.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, que supone la estimación parcial de las peticiones formuladas por la administración concursal, las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tendas Dyd S.L. y don Pelayo contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2.021 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ourense en autos de sección VI de calificación de concurso 780/2.018 -rollo de Sala 469/2.021-, cuya resolución se revoca en el sentido de no condenar a don Pelayo a la cobertura del déficit patrimonial por la totalidad de los créditos concursales y contra la masa que queden pendientes de ser satisfechos en el concurso.

Todo ello sin hacer una expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

[1]

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.