Sentencia Civil Nº 502/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 439/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00502/2011

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0004378 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 439 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1337 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID

De: VIVIENDAS BLASAN S.L., Alvaro , David

Procurador: Mª. ESPERANZA ÁLAVARO MATEO, JOSÉ RAMÓN COUTO AGUILLAR, ELENA PAULA YUSTES CAPILLA

Contra: C.P. CALLE000 NUM000

Procurador: MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID, a dieciséis de noviembre de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1337/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelantes VIVIENDAS BLASAN S.L., representado por la Procuradora Dª. Mª. Esperanza Álvaro Mateo y defendido por Letrado, D. Alvaro , representado por el Procurador D. José Ramón Couto Aguilar y defendido por Letrado y D. David , representado por la Procuradora Dª. Elena Paula Yustes Capilla y defendido por Letrado, y de otra como apelada, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CALLE000 NUM000 , DE MADID, representada por la Procuradora Dª. Mª. Jesús Fernández Salagre y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 4 de febrero de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que ESTIMANDO la demanda formulada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador Sra. FERNÁNDEZ SALAGRE contra la ENTIDAD viviendas valsan s.l. REPRESENTADA POR EL Procurador Sra. ALVARO MATEO, contra D. David , representado por la Procuradora Sra. YSTOS CAPILLA y contra D. Alvaro , representado por el procurador Sr. COUTO AGUILAR debo CONDENAR Y CONDENO a los codemandados de forma solidaria a que ejecuten a su costa las obras necesarias para la adecuada reparación de las deficiencias constructivas del edificio que han quedado descritas en el fundamento cuarto de la presente resolución (humedades bajo cubierta, humedades en los paramentos verticales de los trasteros y anomalías en la instalación del sistema de energía solar), con cuanto sea menester en a tal fin teniendo en cuenta las soluciones que en orden a tal reparación se han manifestado en el indicado fundamento, CONDENANDO asimismo a los indicados codemandados al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 16 de noviembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 14 de diciembre de 2004, "Viviendas Blasan, S.L." otorgó escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal del edificio sito en Madrid, CALLE000 nº NUM000 ; llevándose a cabo la venta y entrega de las viviendas terminadas a los compradores entre el 29 de diciembre de 2005 y el 23 de enero de 2006.

El edificio referido presenta una serie de defectos constructivos que comenzaron a apreciarse a partir del verano de 2007, consistentes en humedades bajo cubierta en el techo del descansillo de la planta cuarta, humedades en paramentos verticales de los trasteros y anomalías de las instalaciones de paneles de agua caliente en la azotea del edificio.

La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, ante los defectos constructivos existentes, formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la condena solidaria de "Viviendas Blasan, S.L.", D. David (arquitecto superior) y D. Alvaro (arquitecto técnico) a ejecutar a su costa las obras necesarias para la adecuada reparación de las deficiencias constructivas del edificio y subsidiariamente su condena a abonar la cantidad de 36.734,30 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

La sentencia de instancia condena a los demandados, de forma solidaria, a que ejecuten a su costa las obras necesarias para la reparación de las deficiencias constructivas indicadas en el párrafo segundo del presente fundamento, habiendo interpuesto recurso de apelación todos los condenados, que será el objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- Cada uno de los demandados ha interpuesto individualmente recurso de apelación; si bien, teniendo en cuenta que alegan los mismos motivos, los recursos serán abordados y analizados de forma conjunta.

El primer motivo a tratar consiste en el supuesto error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia de instancia, concretamente en lo que se refiere a los informes periciales. A estos efectos, cabe precisar que las pruebas periciales deben ser valoradas según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 348 L.E .Civ. y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: "esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica", como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

Sentado lo anterior, hemos de remitirnos a dichos informes obrantes en autos, uno de ellos aportado con la demanda (documento nº 15) (folio 102), que ha sido elaborado por dos arquitectos y un ingeniero industrial, habiéndose ratificado en el acto de la vista, tan sólo por uno de los peritos, D. Celso (arquitecto), circunstancia que "Viviendas Blasan, S.L." objeta para restar validez a dicho informe; si bien ese dato resulta totalmente intrascendente, teniendo en cuenta que el perito que ratificó el informe y realizó las aclaraciones había intervenido en su elaboración y tenía perfecto conocimiento de su contenido; además, no podemos obviar lo dispuesto en el artículo 346 L.E .Civ., según el cual "El tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juico o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado", de tal forma que la incomparecencia de un perito no resta validez probatoria al informe, puesto que si el Juzgador lo hubiese considerado necesario habría procedido de nuevo a citarle o hubiese acordado su ratificación como diligencia final, entendemos que si no ha procedido a hacerlo es porque, en este caso, la ratificación y aclaraciones de dos peritos que no han comparecido, Doña Mariana y D. Higinio no se consideran imprescindibles para la validez del informe pericial, máxime cuando ha sido ratificado por uno de los peritos intervinientes.

La apelante "Viviendas Blasan, S.L." considera que es más adecuada a la realidad la explicación contenida en los informes periciales aportados por los demandados (folios 260 y 423) y ofrecen mejores soluciones para resolver los defectos constructivos existentes. A este respecto, entendemos que el Juez "a quo" ha realizado una valoración de los dictámenes en función de la sana crítica, como exige la doctrina jurisprudencial referida con anterioridad; por otra parte, no podemos obviar que ha tenido en cuenta las soluciones que ofrecen los tres informes obrantes en autos, de tal forma que para llevar a cabo la reparación de los defectos constructivos consistentes en humedades bajo cubierta en el techo del descansillo de la planta cuarta y reparar las anomalías en las instalaciones de los paneles de agua caliente en la azotea del edificio ha optado por la solución ofrecida en el informe aportado con la demanda; si bien, para abordar la reparación de las humedades en los paramentos verticales de los trasteros ha acogido la solución dada por el informe elaborado por el arquitecto D. Pedro (folio 453), a instancia de uno de los demandados.

El arquitecto técnico D. Alvaro considera que no es responsable de los defectos constructivos apreciados en la sentencia, dado que no afectan a elementos estructurales, no ponen en peligro la estabilidad del edificio ni incumplen los requisitos de habitabilidad del mismo; además, apunta que las humedades bajo cubierta proceden de una ventana que ha sido colocada con posterioridad a la entrega del edificio; con respecto a las humedades en los paramentos verticales de los trasteros, entiende que las previsiones del proyecto no fueron suficientes; en cuanto a las anomalías detectadas en las placas solares competen al ingeniero industrial interviniente.

Por otra parte, el arquitecto superior D. David señala que las humedades bajo cubierta constituyen un defecto de ejecución, apuntando que las humedades en los paramentos verticales de los trasteros no se originaron a consecuencia del proyecto, ya que en el mismo se determinó su impermeabilización con una lámina impermeabilizante; en cuanto a las anomalías en la instalación de las placas solares, precisa que fueron incluidas con posterioridad al proyecto, habiendo llevado a cabo su ejecución un ingeniero industrial.

Para resolver las cuestiones planteadas por los dos profesionales citados, hemos de remitirnos a la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, en principio al artículo 12 , que en su apartado 1 establece lo siguiente: "El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás anotaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto"; siendo obligaciones del directo de obra, entre otras suscribir las certificaciones de obra y el certificado final con los visados respectivos. Teniendo en cuenta que el art. 13.1 dispone que "El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado", encontrándose, entre su obligaciones, la de dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra y suscribir el certificado final de obra.

A la vista del contenido de los citados preceptos, entendemos que los dos profesionales referidos contribuyeron, de una u otra forma, en los defectos que han sido declarados por la sentencia de instancia, puesto que ambos tenían que cumplir sus respectivas obligaciones durante la ejecución de la obra, firmaron las respectivas certificaciones y la certificación final, tras haber sido realizadas aquéllas de las que las obras de las que derivan los defectos constructivos, incluida la instalación de las placas solares.

No cabe duda que las funciones de la superior dirección que corresponden al arquitecto son convergentes con las de otros técnicos en el ejercicio de las actividades que les competen, como el arquitecto técnico o aparejador, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de noviembre de 2.003 . Sin olvidar la objetivación de la responsabilidad, mediante la presunción de culpa de los partícipes en la edificación ( sentencias del Supremo de 17 de febrero de 1.982 , 28 de noviembre de 1.989 , 30 de septiembre de 1.991 y 15 de marzo de 2.001 ), de tal forma que una vez probados los defectos constructivos por la parte actora, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1.998 , 25 de junio de 1.999 y 5 de noviembre de 2.001 ). En definitiva, la jurisprudencia apunta a la solidaridad en la responsabilidad de todos los partícipes, sin perjuicio de prueba en contrario, encontrándose justificada, en base a ello, la solidaridad de ambos profesionales (arquitecto y arquitecto técnico) en cuanto a los defectos apreciados.

Hemos de añadir que la responsabilidad del arquitecto técnico está perfectamente perfilada en una amplia jurisprudencia que considera que, como técnico que es, participa en la dirección de la obra y debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1.992 . Corresponde a los arquitectos técnicos la dirección de la obra, así como vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado y comprobar las subsanaciones pertinentes, en su caso, antes de emitir el certificado final de obra. Por tanto, entendemos que el arquitecto técnico no es un mero ayudante del arquitecto director de la construcción, sino ayudante técnico de la obra, debiendo desempeñar correctamente sus funciones, entre otras la inspección de los materiales, el correcto cumplimiento de la ejecución y la realización de las correcciones necesarias, con la finalidad de llevar a cabo y a término la obra que le ha sido encomendada.

Para concluir esta cuestión, hemos de remitirnos al artículo 17 del la L.O.E ., según el cual "las personas físicas o jurídicas que intervengan en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos" de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que comprometan la estabilidad del edificio y de los elementos constructivos o de las instalaciones que conlleven el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, añadiendo en su apartado 3 que "cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos en la construcción".

En consecuencia, procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por los codemandados y la confirmación de la sentencia de instancia, en cuanto a la responsabilidad de cada uno de ellos.

TERCERO.- La sentencia dictada por el Juez "a quo" condena a los demandados a la ejecución de las obras necesarias para la reparación de las deficiencias constructivas descritas en el fundamento cuarto, que incluyen las humedades bajo cubierta en el techo del descansillo de la planta cuarta, las humedades en paramentos verticales de los trasteros y las anomalías en las instalaciones de los paneles para el agua caliente en la azotea del edificio, quedando excluidas el resto de los defectos constructivos indicados en el hecho cuarto de la demanda y especificados en el informe pericial que se adjunta con la demanda como documento nº 15.

En el suplico de la demanda se interesa la condena solidaria de los demandados a "ejecutar a su costa las obras necesarias para la adecuada reparación de las deficiencias constructivas del edificio, con cuanto sea menester en orden a tal fin y, subsidiariamente, en caso de negativa, sean condenados a pagar a mi representada el importe de 36.734,30 €".

Por tanto, a la vista del contenido del hecho cuarto y del suplico de la demanda, no cabe duda que la petición de la actora abarca la reparación de la totalidad de los defectos constructivos enumerados en el informe pericial, que han sido valorados en la cantidad que subsidiariamente se solicita; de tal forma que al haber sido estimados por la sentencia tan sólo algunos de ellos, cuya valoración asciende a un total de 7.863,30 €, según las periciales que han sido tenidas en cuenta, entendemos que la estimación de la demanda, tan sólo, es parcial; lo que conduce a que no se lleve a cabo pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.2 L.E .Civ, según el cual "Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"

Tampoco se llevará a cabo condena con respecto a las costas originadas en esta instancia, a tenor de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Esperanza Álvaro Mateo, en representación de "Viviendas Blasan, S.L.", el Procurador D. José Ramón Couto Aguilar, en representación de D. Alvaro , y la Procuradora Doña Elena Yustos Capilla, en representación de D. David ; acuerda revocar la sentencia de fecha 4 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid , en autos de juicio ordinario nº 1337/2009, en los siguientes términos:

1.- No se efectúa pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en primera instancia.

2.- Confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la citada resolución.

Tampoco procede la condena en las costas originadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 439/11 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.