Sentencia Civil Nº 504/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 480/2010 de 05 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

2

- -

S E N T E N C I A nº: 504/10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Arcos Fra. nº 1

Juicio Guarda y Custodia nº 781/09

Rollo Apelación Civil nº: 480

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 05 de noviembre de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia, en el que figura como parte apelante Dª. Clara , representada por el Procurador SR. EDUARDO FREIRE CAÑAS, asistido por la Letrada SRA. ANA ISABEL DE LA CALLE PIÑERO, no compareciendo en esta instancia el apelado D. Victorio ; con la intervención del MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Arcos de la Frontera, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Ángeles Pérez Olid, en nombre y representación de Dª. Clara , contra D. Victorio , declarado en rebeldía procesal y con la intervención del Ministerio Fiscal, se acuerdan las siguientes medidas:

El hijo de trece meses de edad, Anibal , quedará bajo laguarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se atribuye a la madre el uso y disfrute del ajuar doméstico y de la vivienda familiar sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Algar, (Cádiz), en unión del hijo menor.

Se establece el siguiente régimen de visitas:

1º) Desde los seis meses de edad hasta que el hijo cumpla 2 años de edad

El hijo menor permanecerá con su padre el último sábado de cada mes, desde las 10 horas hasta las 17 horas, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. Las visitas se desarrollarán en la localidad de Algar, con independencia del lugar donde D. Victorio fije su domicilio.

2º) Desde los tres años de edad hasta que el menor cumpla la edad de 4 años

El menor permanecerá con su padre el último sábado y domingo de cada mes, sin pernocta, desde las 11 horas hasta las 18 horas. En caso de que los progenitores residan el localidades distintas, las visitas se desarrollarán en la localidad en la que resida el menor. Las recogidas y entregas del menor se efectuaran en el domicilio materno.

3º) Desde la edad de 5 años hasta que el menor cumpla 14 años de edad.

FINES DE SEMANA: Anibal permanecerá con su padre durante los fines de semana alternos, con pernocta desde las 10 horas del sábado hasta el domingo a las 20 horas, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio familiar.

NAVIDAD: se dividirán en dos periodos, uno desde las 12 horas del día 23 de Diciembre hasta las 12 horas del día 30 del mismo mes y otro desde esta última fecha y hora hasta las 20 horas del día 6 de Enero.

A fin de alternarlos, el menor permanecerá con la madre el primer periodo en los años impares y el segundo periodo en los años pares y a la inversa en lo que respecta al padre.

Durante cada uno de estos periodos se suspenderá el régimen de estancia establecido para los fines de semana y el padre recogerá y reintegrará al menor en el domicilio materno.

SEMANA SANTA: las vacaciones de Semana Santa se dividirán también en dos periodos: uno desde las 12 horas del Viernes de Dolores a las 12 horas del Martes Santo y otro desde esta última fecha y hora hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección. Dichos periodos se alternarán en las misma forma estipulada en el apartado anterior, suspendiéndose el régimen de estancia relativo a los fines de semana.

VERANO: las vacaciones estivales se dividirán en la siguiente forma:

1º- Desde las 20 horas del día 15 de Julio hasta las 20 horas del día 31 de Julio.

2º- Desde las 12 horas del día 1 de Agosto hasta las 20 horas del día 15 de Agosto.

3º- Desde las 20 horas del día 15 de Agosto hasta las 20 horas del día 31 de Agosto.

Dichos periodos se alternarán cada año entre los progenitores, correspondiéndole a la Sra. Clara los periodos nº 1 y 3 en los años pares y los 2 y 4 en los años impares.

Igualmente la recogida y entrega del menor se efectuará en el domicilio materno, suspendiéndose, asimismo, el régimen de estancia relativo a los fines de semana.

4º) Desde la edad de 15 años hasta la mayoría de edad del hijo Anibal .

Atendiendo a la edad del menor se estará al respecto a lo dispuesto entre padre e hijo y, de forma supletoria, al régimen fijado anteriormente.

En concepto de alimentos a favor del hijo menor, el padre deberá abonar la cantidad mensual de trescientos euros, desde la fecha de interposición de la demanda, 10 de Septiembre de 2009, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta NUM001 que la Sra. Clara tiene abierta en la entidad La Caixa, sita en calle DIRECCION001 nº NUM002 de Algar (Cádiz), C.P. 11639. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C., que al efecto publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que deriven de la adecuada atención al menor, serán atendidos por ambos progenitores por partes iguales. Se incluyen aquí los gastos extraordinarios que por educación o salud exija el menor y que no estén cubiertos por el sistema público educativo o de sanidad.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Clara se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Plantea la apelante la privación de la patria potestad al padre en relación con el hijo común, y a este respecto es conocida la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 ), conforme a la cual la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. No aparece en el presente supuesto esa especial gravedad de la conducta del padre, ni tampoco aparece acreditado suficientemente que ello suponga riesgo para el menor, por lo que no procede acordar la privación de dicha patria potestad, y en cuanto a la solicitud subsidiaria de que se otorgue el ejercicio de la misma a la madre, sin acudir a la privación, entiende la Sala que la protección del menor queda suficientemente cubierta por el contenido del art. 156 del Código Civil , en cuanto regula las situaciones ordinarias, como aquellos supuestos en que los padres vivan separados, como también el caso de actuaciones urgentes o de discrepancias, que en el momento actual no constan, en orden al menor, por lo que no procede modificar la sentencia de instancia.

2º.- Se impugna asimismo el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, y a este respecto, es preciso indicar que no aparecen suficientemente acreditadas circunstancias de peligro al menor que deban determinar la supresión o suspensión de las visitas con el padre, si bien coincide la Sala con lo acordado por el juez en orden a establecer un régimen progresivo de visitas ante la falta de relación del padre con el hijo. No obstante, lo cierto es que la sentencia de instancia establece un régimen pormenorizado pero que parte de fechas (edad del menor) fijas y concretas, cuando de hecho no se ha iniciado aun el primer régimen de visitas y está próximo a finalizar e iniciarse el segundo. La principal dificultad está, no solo en la falta de relación entre el padre y el hijo, sino la distancia entre ambos, que dificulta también dichas visitas, por lo que no procede hacer un régimen tan exhaustivo de las mismas, y acudir a establecer un régimen general básico, sin fijación de fechas, y posteriormente a la vista de la evolución que se produzca, incrementarlo si procede a instancias de cualquiera de los progenitores en un procedimiento de modificación de medidas, por lo cual debe establecer el mismo en el sentido de señalar que el padre podrá visitar al menor los sábados alternos desde las 12 hasta las 17 horas, en presencia de la madre o familiar materno, debiendo recoger y devolver al menor al domicilio materno, realizándose las visitas en la localidad de El Algar independientemente del lugar donde resida el padre, entendiendo que el hecho de no establecer periodos específicos va a servir para examinar cuando las relaciones padre e hijo han evolucionado positivamente, y así posteriormente actuar en consecuencia. .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Clara contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Arcos de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de suprimir el régimen de visitas y estancias señalado en la misma estableciendo únicamente que el padre podrá visitar al menor los sábados alternos desde las 12 hasta las 17 horas, en presencia de la madre o familiar materno, debiendo recoger y devolver al menor al domicilio materno, y realizándose las visitas en la localidad de El Algar independientemente del lugar donde resida el padre, todo ello sin perjuicio de lo que se pueda acordar posteriormente a la vista de la evolución que se produzca. No procede hacer expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.