Sentencia Civil Nº 504/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 575/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo de apelación nº 575/2.013
Procedimiento Ordinario nº 876/2.011
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gandía
SENTENCIA Nº 504
ILUSTRISIMOS
PRESIDENTE
VICENTE ORTEGA LLORCA
MAGISTRADOS
MARIA MESTRE RAMOS
MARIA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
En la ciudad de Valencia a tres de diciembre del año dos mil trece.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 25 de
Julio de 2.013 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido partes en el recurso, como apelante e impugnada, la parte demandada D. Donato y D.
Epifanio , representada por el Procurador D. Ramón Juan Lacasa y asistida por el letrado D. José Alberto
Aparisi Orengo, y, como apelado e impugnante la parte demandante D. Imanol , representada por el
procurador D. Joaquin Villaescusa Soler y asistida por la Letrada Dª Esther Asensio Sanvalero
Es Ponente Dña. MARIA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: 'QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Imanol CONTRA DON Donato Y DON Epifanio DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DERECHO DE LA PARTE ACTORA AL RETRACTO DE LA TERCERA PARTE INDIVISA DE LA FINCA REGISTRAL NUM000 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD 3 DE GANDIA INSCRITA AL TOMO NUM001 , LIBRO NUM002 , FOLIO NUM003 OBJETO DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCION HIPOTECARIA 1338/2009 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 2 DE GANDIA PREVIO ABONO A LOS DEMANDADOS DE LA SUMA DE 48.600 # DE PRECIO DE VENTA Y 2.100 # DE GASTOS DEBIENDO ESTAR Y PASAR LAS PARTES POR TAL PRONUNCIAMIENTO Y CONDENANDO A LOS DEMANDADOS A OTORGAR LA CORRESPONDIENTE ESCRITURA DE VENTA DE LA CITADA TERCERA PARTE INDIVISA DE LA FINCA A FAVOR DE LA PARTE ACTORA BAJO APERCIBIMIENTO DE QUE DE NO VERIFICARLA SE OTORGARA A SU COSTA DICTANDO LAS CORRESPONDIENTES RESOLUCIONES JUDICIALES Y CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se dicte sentencia que revoque la de instancia y desestime íntegramente la demanda con condena en costas a la demandante.

Impugnó la sentencia la parte demandante que pidió que se revoque la sentencia en cuanto al pronunciamiento de inclusión del importe de 18.600 euros como parte del precio de venta.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación, y la impugnada se opuso a la impugnación formulada y pidió su desestimación.



TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 25 de Noviembre de 2.013 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de esta.


PRIMERO .- Frente a la sentencia de la primera instancia, que estimó la acción de retracto de comuneros, ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada que articula dos motivos de impugnación: la falta de consignación del precio real abonado por los demandados y el ejercicio extemporáneo de la acción de retracto.

En cuanto al primero de los motivos, sostiene la apelante que la sentencia reconoce que el precio real que se ha satisfecho por los ahora apelantes asciende no solo a los 30.000 euros consignados por el actor, sino también otros 18.600 pagados en efectivo más la suma de 2.100 del impuesto de transmisiones patrimoniales.

Por ello sostiene que el demandante no ha dado cumplimiento a uno de los requisitos esenciales para el ejercicio de la acción.

Sobre esta cuestión, el artículo 1618 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , que exigía, para que pudiera darse curso a las demandas de retracto, la consignación del precio, si era conocido, ha sido derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, que en su artículo 266.3 º exige que ha de acompañarse a la demanda el documento que acredite haberse consignado el precio cuando la consignación del precio se exija por ley o por contrato. En concreto, el artículo 266.3 dispone que se habrá de acompañar a la demanda ' los documentos que constituyan un principio de prueba del título en que se funden las demandas de retracto y, cuando la consignación del precio se exija por ley o por contrato, el documento que acredite haber consignado si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere'.

Cuándo, como sucede en este caso, no hay pacto de consignación del precio para el ejercicio de la acción de retracto, existe controversia en las Audiencias Provinciales acerca de si hay o no hay, actualmente, norma que exija la consignación del precio como requisito de procedibilidad para la demanda en ejercicio de la acción de retracto de comuneros, y mientras parte de las resoluciones dictadas por aquéllas consideran que no existe tal norma y la consignación ya no es requisito para la admisibilidad a trámite de la demanda, conforme a lo razonado por la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de fecha 13 de septiembre de 2004 , que había considerado que la consignación no es un requisito legalmente exigido por la legislación procesal aplicable para la admisión de la demanda, pues el artículo 266.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil condiciona la consignación o la constitución de caución como requisito para la admisión a trámite de la demanda, a que se exija por ley o por contrato, de modo que la ausencia de consignación del precio como causa de inadmisión de la demanda vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que el reembolso al comprador del precio de la venta y los gastos que impone el artículo 1518 del Código civil , no es requisito para la admisión a trámite de la demanda, sino requisito material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, una vez obtenida sentencia estimatoria del mismo, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objeto del retracto por parte del retrayente , requisito cuyo cumplimiento o incumplimiento corresponderá resolver en el momento procesal oportuno, en ejecución, en su caso, de la sentencia estimatoria del retracto; otra parte de tales resoluciones considera que cuándo se está ante un retracto legal del artículo 1.521 del Código civil , el artículo 1.525 del mismo texto legal dispone que tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1.518 del Código civil , que a su vez establece: ' El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin rembolsar al comprador el precio de la venta y además: 1º Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta. 2º Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida '. Y, que, por tanto, el Código civil sí exige la consignación y, en consecuencia, la consignación del precio es un elemento esencial para el ejercicio de la acción y el reconocimiento del derecho de retracto y el documento que la acredite debe acompañarse necesariamente con la demanda.

La primera cuenta con el argumento de la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de septiembre de 2004 , que, en lo que aquí interesa, declara que 'la interpretación efectuada en este supuesto por la Audiencia Provincial del art. 1518 CC , en relación con el art. 266.3 LEC 2000 , para inferir de aquel precepto la exigencia de consignación o caución se sustenta en una evidente confusión entre, de un lado, la consignación o la constitución de caución como requisito procesal para la admisión a trámite de la demanda de retracto, al que se refiere el art. 266.3 de la vigente LEC , y que supedita, en el supuesto en que fuere conocido el precio de la cosa objeto de retracto, a que se exija por Ley o por contrato y, de otro lado, el reembolso al comprador del precio de la venta y de los gastos derivados que impone el art. 1518 CC , no como requisito para la admisión a trámite de la demanda, sino como requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, esto es, una vez obtenida Sentencia estimatoria del mismo. En este sentido, en relación con el requisito de la consignación que exigía el derogado art. 1816.2 LEC , este Tribunal ya tuvo ocasión de declarar, doctrina que resulta perfectamente trasladable al caso que ahora nos ocupa, que 'a los efectos del art. 24.1 CE , debe, sin embargo, distinguirse nítidamente la consignación o el afianzamiento del precio que se exigen en el art.

1618.2 LEC , del reembolso que regula el art. 1518 CC . El primero se erige en un requisito estrictamente procesal para la admisión y tramitación de las demandas de retracto, cuya finalidad es impedir el planteamiento y la sustanciación del juicio de retracto por quienes carezcan de la capacidad económica suficiente para subrogarse o colocarse en la posición que ostenta el adquirente en la transmisión onerosa de la que nace el derecho de retracto ( art. 1512 CC ), al no poder satisfacer el precio o la contraprestación necesaria para el ejercicio de este derecho de adquisición preferente. Por el contrario el reembolso que contempla el art. 1518 CC , que se extiende no sólo al precio de la transmisión sino también a los demás gastos y pagos que señala el precepto, constituye un presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objeto del retracto por parte del retrayente'( STC 145/1998, de 30 de junio , FJ 4). Ha de concluirse, pues, que en este caso, como consecuencia de la interpretación que la Audiencia Provincial ha efectuado del art. 1518 CC con base en la confusión apuntada entre la consignación o la constitución de caución en cuanto requisito procesal para la admisión de la demanda y el reembolso en cuanto requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, la decisión de inadmisión de la demanda, que en ejercicio de la acción de retracto arrendaticio han promovido los ahora recurrentes en amparo, se ha fundado en el incumplimiento de un requisito que no es legalmente exigido por la legislación procesal aplicable para la admisión de la demanda, pues el art. 266.3 L.E.C. 2000 , como se razona en el Auto de apelación y resulta del tenor literal del precepto, condiciona la consignación o la constitución de caución como requisito para la admisión a trámite de la demanda de retracto, si fuere conocido el precio de la cosa objeto de retracto, a que se exija por ley o contrato, supuestos que no se daban en este caso. En otras palabras, se inadmitió la demanda de retracto sin que concurriera causa legal de inadmisión, por lo que las decisiones judiciales impugnadas han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes en amparo'.

Por nuestra parte, dijimos en la sentencia de 2 de Septiembre del 2011 ( ROJ: SAP V 5368/2011) Recurso: 500/2011 | Ponente: MARIA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ: 'Sobre el requisito de la acreditación de haber consignado el precio de la cosa objeto del retracto, además de la sentencia del TS en la que se basa la decisión de la sentencia apelada hemos de señalar que esta Sala en el Auto de 30 de Enero de 2.007 dictado en el recurso de apelación nº 896/2.006 dijo: 'Planteado recurso de apelación contra la mencionada resolución, alega en primer lugar que el artículo 266.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige el documento que acredite haber consignado, pero solo cuando tal consignación se exija por la ley o por contrato.

El mencionado artículo 266.3 dispone que se habrá de acompañar a la demanda: 'los documentos que constituyan un principio de prueba del título en que se funden las demandas de retracto y, cuando la consignación del precio se exija por ley o por contrato, el documento que acredite haber consignado si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere'.

Estamos ante un retracto legal del artículo 1.521 del Código Civil , respecto al cual dispone el artículo 1.525 del Código Civil que tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1.518 del mismo, que a su vez dispone: El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además: 1º) Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.

2º) Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

Entendemos por ello que el Código Civil exige la consignación y por tanto el documento que la acredite debe acompañarse necesariamente con la demanda.



SEGUNDO .- Así lo ha entendido también la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Valencia en la sentencia de 21 de Septiembre de 2005 que analizando la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales, dice: ' la consignación del precio es un elemento esencial para el reconocimiento del derecho de retracto; d) Pese a la tesis que sostiene la demandante de que el artículo 266-3 de la L.E.C , a diferencia del derogado artículo 1618 de la L.E.C , no exige como requisito de la acción la consignación del precio por no exigirlo el artículo 1518 del Código Civil , este tribunal se inclina por la posición mantenida por otras Audiencias en el sentido de que si es conocido por el retrayente el precio debe ser consignado en la forma señalada, mientras que los gastos, a los que se refiere el artículo 1518 del Código Civil , pueden ser consignados a lo largo del procedimiento o, si fueren objeto de litigio, una vez se fijen en la sentencia, pero no es admisible que conocido el precio de la compraventa no se consigne el mismo, sin perjuicio de que constituya objeto del procedimiento la exacta determinación del precio de la compraventa, a cuyo resultado se estará en la ejecución de la sentencia; e) No puede admitirse a los efectos del artículo 266-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto permite 'constituir caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere', el documento acompañado a la demanda, consistente en el oficio expedido por la Caja de Ahorros de Valencia en el sentido de que el demandante es solvente para atender la retracción de la fincas, pues el concepto legal de caución se define en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 64: ' La caución podrá otorgarse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía reciproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.' Evidentemente, el expresado documento no cumple los requisitos legales.

3.- La posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales, en cuanto al requisito de la consignación del precio de la compraventa cuando fuere conocido, que establece el artículo 266-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que sustituye al derogado artículo 1618 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , es que constituye un requisito esencial para el reconocimiento del derecho, por lo que debe consignarse, al menos, el precio.

De las numerosas sentencias que sobre el particular se han dictado, destacamos la de la A.P. de Santa Cruz, sección 4ª, de fecha 29-3-2004 ; A.P. de Barcelona, Sección 12ª, de fecha 26-2-2000 ; A.P de Madrid, Sección 9ª, de fecha 28-2-2003 ( auto); A.P. de Santa Cruz, Sección 3ª, de fecha 28 de junio de 2002 , mientras que la A.P. de Burgos, Sección 2ª, de fecha 31-12-2003 mantiene el criterio de la recurrente sobre la no necesidad de consignar. La doctrina común a las sentencias que mantienen que la consignación es un requisito indispensable para el ejercicio el reconocimiento del derecho de retracto, permitiendo con ello suavizar el rigor del artículo 266-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto que la consignación es exigible al tiempo de presentar la demanda cuando sea conocido el precio, es la siguiente, extraída de la primera de las citadas: La consignación del precio es un presupuesto de la acción de retracto que se configura como una garantía esencial para el primer adquirente, y no como un requisito meramente formal, que condiciona la admisión de la demanda y que no puede entenderse subsanado por el hecho de que la demanda se haya admitido, sobre todo si se tiene en cuenta que dicha acción tiene la consideración de constitutiva; por ello, la exigencia del art. 1518 del Código Civil , supone un presupuesto material ineludible para el éxito de la pretensión, del que no se puede prescindir por el hecho de que se haya admitido la demanda indebidamente sin su cumplimiento; se trata, por lo demás y como señalan las entidades apeladas, de una causa legal de inadmisión que, como tal, excluye la existencia de un desconocimiento del derecho fundamental a la tutela judicial, si bien esa causa puede operar, en razón del momento procesal en que se advierte, en motivo de desestimación de la pretensión.

Se podría añadir, incluso, otra doctrina en el mismo sentido, y esta Sala comparte la conclusión de su necesidad, pues el uso del derecho de retracto requiere el reembolso al comprador del precio de la venta ( art. 1518 del Código Civil ), sin el cual no es posible su ejercicio; y si se ejercita judicialmente el derecho, su reclamación y ejercicio (el uso al que alude el precepto citado) a través del procedimiento correspondiente impone con carácter previo dicho reembolso que debe materializarse a través de la consignación, de suerte que ésta se constituye en un presupuesto de la admisión en virtud de lo dispuesto en el artículo 266.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 403 de esta misma Ley ; en definitiva, reembolso y consignación integran la diferente manifestación de un mismo presupuesto exigible.

De la segunda de las sentencia citadas se destaca:

SEGUNDO.- La antinomia existente entre el art. 1618 de la antigua L.E.C. de 1881 y el art. 1518 del C.C ., en cuanto al alcance económico que debía tener la presentación de demanda de Retracto se explica en cierta manera porque aquella Ley adjetiva era anterior al Cuerpo Legal substantivo civil, y porque ambos cuerpos legales regularon desde dos puntos de vista distintos la obligación del retrayente. Ambos preceptos coincidían en exigir que la acción se ejercitara dentro de los nueve días contados desde el otorgamiento de la escritura de venta, pero mientras la norma procesal exigía la consignación del precio si fuere conocido, o si no lo fuere, que se dé fianza de consignarlo luego que lo sea, la norma civil contenida en arts. 1518, 1524 y posterior EDC 1889/1, amplía este requisito AL REEMBOLSO al comprador (retraído), no solo del precio de venta, sino además de los gastos del contrato, y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, y los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, con lo que aparece cierta contradicción de normas, que la doctrina ha ido armonizando en el sentido de considerar que el precepto del art. 1618 L.E.C . antigua regulaba los presupuestos procesales de la admisión a trámite de la acción de retracto, mientras que el art. 1518 C.C .

se refiere al ejercicio del derecho mismo, extendiendo la obligación del retrayente al precio y reembolso de gastos del contrato, cualquier otro pago legítimo hecho para la venta y gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida. El precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 hablaba de pago o consignación en plazo preclusivo de nueve días, pero sólo referido AL PRECIO, si fuere conocido, a asegurar mediante consignación, mientras que tal requisito de preclusividad no aparecía en el art. 1518 del C.C. (en retracto convencional), sino en el 1524 del C.C ., (aunque para el retracto legal, regían también los arts. 1511 y 1518 por remisión que hace a los mismos el art. 1525). La duda interpretativa de tales preceptos ha quedado resuelta definitivamente por la publicación, de la nueva Ley adjetiva 1/2000 de 7 de enero, bajo cuyo imperio se presentó en 17 de abril de 2001 la demanda de retracto legal de comuneros, pues el texto del art. 249.7ª, en relación con el art.

266.3ª, requieren para el ejercicio de tal acción la aportación del título en que el retrayente funda su demanda, el documento en que acredite haber consignado EL PRECIO, si fuese conocido, haber constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociese, con lo cual la 'voluntas legis' de la reforma ya no habla de reembolso al momento de presentar la demanda del precio, pagos legítimos y gastos en la cosa, sino de consignar precio únicamente, lo cual a la vista de las actuaciones practicadas ha cumplido más que suficientemente el actor.

Por lo tanto, a modo de conclusión, la necesidad de consignar el precio de la compraventa es un requisito esencial para el ejercicio de la acción y el reconocimiento del derecho, no pudiendo ampararse el demandante en el hecho de impugnar el precio estipulado en la escritura en sustitución del fijado en el contrato privado de 9 de julio de 2002 sin consignar, al menos, ese importe '.



SEGUNDO.- Sostiene la apelante que el propio tribunal de instancia se basó para admitir la demanda en la doctrina sentada por la AP de Barcelona y así se recoge en su fundamento de derecho tercero.

La sentencia, en su fundamento de derecho tercero argumentó: 'ha de señalarse que la admisión a trámite de la demanda que por Seabrook S.L. se cuestiona, acordada por auto de 19 de febrero de 2009, se fundó en la doctrina sentada a este respecto por la Audiencia Provincial de Barcelona . Así, afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª, de 30 de septiembre de 2007 , que 'esta Sección, en una interpretación sobre la que existía efectivamente contradicción entre las sentencias de diversas Audiencias Provinciales, mantenía la postura defendida por la ahora recurrente, considerando que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 269. 2 LEC , los documentos que acrediten la consignación del precio (siendo de aplicación la jurisprudencia anterior sobre la exigencia y sobre la forma, admitiéndose el cheque conformado y el aval bancario) son imprescindibles para la admisión a trámite de la demanda, doctrina que había mantenido en anteriores resoluciones, dado que ello supone la garantía para el adquirente y la minimización de los perjuicios que necesariamente le causa la retroacción (que opera en cualquier caso independientemente de su buena fe y sin necesidad de que le sea atribuible culpa o morosidad alguna) de una operación económica que, además, de frustrar sus legítimas expectativas supone una previa inversión que por la existencia del proceso queda paralizada, con las consecuencias negativas que obviamente ello supone. No obstante, es preciso traer a colación, y resulta determinante al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional de 13.9.2004 , que se transcribe en parte y en la que dicho Tribunal declara que 'la interpretación efectuada en este supuesto por la Audiencia Provincial del art. 1518 CC , en relación con el art. 266.3 LEC 2000 , para inferir de aquel precepto la exigencia de consignación o caución se sustenta en una evidente confusión entre, de un lado, la consignación o la constitución de caución como requisito procesal para la admisión a trámite de la demanda de retracto, al que se refiere el art. 266.3 de la vigente LEC , y que supedita, en el supuesto en que fuere conocido el precio de la cosa objeto de retracto, a que se exija por Ley o por contrato y, de otro lado, el reembolso al comprador del precio de la venta y de los gastos derivados que impone el art. 1518 CC , no como requisito para la admisión a trámite de la demanda, sino como requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, esto es, una vez obtenida Sentencia estimatoria del mismo. En este sentido, en relación con el requisito de la consignación que exigía el derogado art. 1816.2 LEC , este Tribunal ya tuvo ocasión de declarar, doctrina que resulta perfectamente trasladable al caso que ahora nos ocupa, que 'a los efectos del art. 24.1 CE , debe, sin embargo, distinguirse nítidamente la consignación o el afianzamiento del precio que se exigen en el art. 1618.2 LEC , del reembolso que regula el art. 1518 CC . El primero se erige en un requisito estrictamente procesal para la admisión y tramitación de las demandas de retracto, cuya finalidad es impedir el planteamiento y la sustanciación del juicio de retracto por quienes carezcan de la capacidad económica suficiente para subrogarse o colocarse en la posición que ostenta el adquirente en la transmisión onerosa de la que nace el derecho de retracto ( art. 1512 CC ), al no poder satisfacer el precio o la contraprestación necesaria para el ejercicio de este derecho de adquisición preferente. Por el contrario el reembolso que contempla el art. 1518 CC , que se extiende no sólo al precio de la transmisión sino también a los demás gastos y pagos que señala el precepto, constituye un presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objeto del retracto por parte del retrayente' ( STC 145/1998, de 30 de junio , FJ 4). Ha de concluirse, pues, que en este caso, como consecuencia de la interpretación que la Audiencia Provincial ha efectuado del art. 1518 CC con base en la confusión apuntada entre la consignación o la constitución de caución en cuanto requisito procesal para la admisión de la demanda y el reembolso en cuanto requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, la decisión de inadmisión de la demanda, que en ejercicio de la acción de retracto arrendaticio han promovido los ahora recurrentes en amparo, se ha fundado en el incumplimiento de un requisito que no es legalmente exigido por la legislación procesal aplicable para la admisión de la demanda, pues el art. 266.3 L.E.C. 2000 , como se razona en el Auto de apelación y resulta del tenor literal del precepto, condiciona la consignación o la constitución de caución como requisito para la admisión a trámite de la demanda de retracto, si fuere conocido el precio de la cosa objeto de retracto, a que se exija por ley o contrato, supuestos que no se daban en este caso. En otras palabras, se inadmitió la demanda de retracto sin que concurriera causa legal de inadmisión, por lo que las decisiones judiciales impugnadas han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes en amparo'.

En definitiva, de la anterior doctrina constitucional resulta que la consignación del precio ha dejado de ser un presupuesto procesal o un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de retracto, equiparándose el tratamiento de la consignación del precio al que hasta ahora la ley y la jurisprudencia había seguido respecto de la consignación de los gastos legítimos contemplados en los apartados 1 º y 2º del art.

1.518 CC . En consecuencia, de haberse presentado la demanda en tiempo y forma, ejercitando con ello la acción de retracto, no resulta óbice para considerar la misma correctamente ejercitada en tiempo el hecho de que la consignación del precio, más una cantidad prudencialmente fijada para cubrir los gastos legítimos soportados por el adquirente y que debe asumir el retrayente, no se haya efectuado sino, transcurrido el plazo legal, una vez conocido el órgano judicial a quien corresponde por reparto el conocimiento del asunto. El motivo de impugnación decae'.

Por ende, al amparo de tal doctrina, fundada en el tenor de una sentencia del Tribunal Constitucional dictada en recurso de amparo por un tema como el que nos ocupa, no es necesario que la presentación de la demanda de retracto vaya acompañada de la consignación del precio del inmueble, lo que motivó que en el caso de autos, se admitiera a trámite la pretensión ejercitada por el Sr. Andrés y su esposa, pese al óbice denunciado por la demandada.

Pero la sentencia, en su fundamento de derecho cuarto dice que ese criterio no es compartido por nuestro Tribunal Supremo y cita la sentencia de la Sala Primera de 4 de noviembre de 2008 , para concluir que: ' En el caso que nos ocupa el precio por el que la demandada adquirió el inmueble litigioso era conocido por los demandantes, pues en su demanda no dudan en admitir que el precio de la venta que retraen ascendió a 174.000 euros. Mas pese a ser sabido, cierto es que los actores se limitaron a ofrecer su pago, junto con los gastos necesarios, en cuanto se les reconociera su derecho al retracto y ni con la presentación de la demanda en 12 de enero de 2009 ni con posterioridad, durante la dilatada tramitación de este litigio, se ha consignado precio alguno, admitiendo el actor en trámite de interrogatorio que no tiene 174.000 euros y sí y tan solo el precio de la primera venta -90.000 euros-, que está jubilado, que carece de más bienes y que él y su esposa -nacidos en 14 de abril de 1934 y 4 de agosto de 1930, respectivamente- viven de la pensión de D. Andrés cifrada por éste en 743 euros/mes.

Por todo ello, considerando que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo ha de primar sobre cualquier otra y siendo así que por los actores no se consignó con su demanda el precio de la venta que querían retraer pese a conocer el mismo, procede estimar la excepción procedimental invocada por la demandada y con ello, desestimar la demanda presentada.' Es decir, según nuestro criterio, que se apoya en el sentado por el Tribunal Supremo, es necesaria la consignación para demandar, pero en este caso la consignación se ha producido y lo que cuestiona el apelante es su suficiencia, ya que consignó 30.000 euros cuando el precio pagado fue de 48.000 euros.

El artículo 266.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que se acompañe a la demanda 'el documento que acredite haber consignado si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de retracto' y el precio conocido cuando se entabló la demanda era el de 30.000 euros, es decir, la cantidad consignada, pues incluso en esta alzada, es objeto de debate el precio pagado por los demandados, tal como se desprende de la impugnación formulada por la actora.

Dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Febrero del 2012 (ROJ: STS 915/2012) Recurso: 184/2009 | Ponente: ROMAN GARCIA VARELA que según la Jurisprudencia de esa Sala: 'sobre que el retrayente no está obligado a efectuar la consignación hasta que tenga conocimiento del precio real de la venta, recogida en la STS de 6 de octubre de 2005 , donde se declara que « (...) si la cantidad escriturada es la que conocen los retrayentes cuando formulan la demanda y es de la que debe partirse y tener en cuenta para su desembolso , sin perjuicio de que el retracto se realice por el precio real y verdadero en que fue vendida la finca no por el simulado e inferior que se hizo constar en la escritura pública de venta , sobre el que se suscitó la oportuna controversia en este sentido y determinó finalmente la sentencia a partir de las alegaciones y pruebas de las partes, pues ello no elimina la procedencia de admitir prueba tendente a demostrar ese extremo ( SSTS de 12 de junio de 1984 , 4 de julio , 20 de septiembre de 1988 , 11 de julio de 1996 , entre otras), sin que se obligue al retrayente a consignar la diferencia una vez conocido el resultado de dicha prueba, pues lo contrario sería prejuzgar la determinación del precio, sin controversia». ( STS de 8 de junio de 1977 ).

En el caso que nos ocupa, el precio que constaba en el acta de cesión de remate era de 30.000 euros y es esa la cantidad que se declaró para el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales, por lo que podemos concluir que el precio conocido al formular la demanda coincide con el consignado.



SEGUNDO .- Sobre el segundo motivo del recurso, es decir, el ejercicio extemporáneo de la acción, sostiene el apelante que el plazo para su ejercicio no puede empezar a correr hasta que se produce la aprobación judicial del remate, que fue el 24 de mayo de 2.011 siendo presentada la demanda el 20 de mayo de 2.011, antes de que se dictara el auto.

La sentencia apelada consideró probado que los demandados conocieron la existencia de la venta el día 13 de mayo de 2.011, el día del acta de cesión de remate, al comparecer en el Juzgado.

Sobre esta cuestión, esta Sala ya se pronunció en la sentencia de 19 de Septiembre del 2006 (ROJ: SAP V 5202/2006), Recurso: 478/2006 en la que dijimos: 'Un supuesto similar, en cuanto al ejercicio 'prematuro' se contempla en la Sentencia AP DE ZARAGOZA de 26 de enero de 2000 : '
PRIMERO.- En el supuesto de subasta judicial de un bien, discuten las partes sobre el momento a partir del cual debe iniciarse el cómputo del plazo de nueve días para el ejercicio de la acción de retracto a que se refieren los arts. 1524 del Código Civil y 1618.1 de la Ley de Enjuiciamiento ; más concretamente, si ese plazo deberá empezar a contarse desde el momento de la aprobación del remate, o si por el contrario es desde que se expide el testimonio de la resolución a favor de la parte interesada, citando cada parte abundante Jurisprudencia en apoyo de su respectiva tesis, de la que hacen depender el resultado del pleito, pues en efecto la aprobación del remate a favor del demandado tuvo lugar el día 24 de noviembre de 1999, pero se acordó la entrega del testimonio al demandado en proveído de 4 de diciembre posterior, por lo que, habiéndose iniciado el pleito el día siguiente, el demandado, acogiendo la segunda argumentación, afirma el ejercicio extemporáneo de la acción considerando que en ese momento aún no había sido consumada la venta, siendo ésta la conclusión que es acogida en la Sentencia del Juzgado, contra la cual se interpone el recurso de apelación por la representación procesal de la actora reproduciendo la cita jurisprudencial que apoya su teoría. Entre ambas, con esos resultados opuestos en cuanto al acogimiento de la demanda, ha de aceptarse la segunda posición, en cuanto que obedece a la Jurisprudencia más reciente - STS de 1 de septiembre de 1997 , y SSAP de Madrid de 5 de mayo de 1998 , de Málaga de 10 de marzo de 1999 , de Granada de 18 de mayo de 199, etc., y las muchas que son citadas por la demandada-, que distinguen entre el momento de perfeccionamiento de la venta judicial, que tiene lugar ciertamente cuando se aprueba el remate, y su consumación, que surge cuando se expide el testimonio en el que se documenta la venta judicial, que es cuando se produce la tradición simbólica, todo ello según los arts. 1514 y 1515 de la Ley de Enjuiciamiento - redactados conforme a la Ley 10/1992 de 30 de abril, en relación con el art. 1462 del Código Civil , por lo que en principio sería de dar la razón a la parte demandada en cuanto que su contraria se anticipó en el ejercicio de la acción ejercitada, interponiendo la demanda cuando la venta no había sido consumada.



SEGUNDO.- Pero aun entendiéndolo de este modo, considera la Sala que la demanda debe prosperar.

El ejercicio de la acción de retracto está sometida a un plazo breve de caducidad, atendiéndose con ello a un necesario principio de seguridad jurídica, dentro del cual deberá intentarse por el que pretende subrogarse en la compra en el lugar del inicial adquirente, por lo que aquel no puede prolongarse arbitrariamente fuera de ese plazo legal establecido y una reiterada Jurisprudencia así lo sanciona, prohibiendo su ejercicio fuera de ese tiempo de nueve días, pero por el contrario no se tiene noticia de que haya sido dictada resolución alguna que lo impida en el supuesto de que la acción se haya interpuesto antes de iniciarse ese plazo legal, que es lo que se considera. Pero en el caso habrá de tenerse en cuenta que, al tiempo de consumarse la subasta judicial por la entrega del testimonio, el proceso ya había sido interpuesto, y que iniciado el cómputo del plazo legal desde la consumación de la venta el pleito se mantuvo con el propósito de que el retracto se declarara procedente, y ese mantenimiento de la acción ha de subsanar el defecto derivado de su ejercicio anticipado, y frente a esta razón esencial no podrán alegarse meras razones formales, pues al tiempo de presentarse la demanda la actora ya tenía conocimiento preciso de haberse operado la venta judicial y las condiciones en que había sido celebrada, continuándose el juicio por sus trámites propios para lograr el retracto, siendo de recordar la doctrina constitucional- STC 130/1998, de 16 de junio , según la cual los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos pretende lograrse, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas por la entidad real del defecto mismo, pues debe existir la debida proporcionalidad entre éste y aquellas, señalándose en otras Sentencias del mismo Tribunal -SSTC 48/1998, de 2 de marzo , y 86/1998, de 21 de abril etc.- que no son constitucionalmente admisibles obstáculos al enjuiciamiento del fondo del asunto que sean fruto de un innecesario y excesivo formalismo, o que no aparezcan como justificados o proporcionados respecto de las finalidades para los que se establecen añadiéndose entre otras -124/1997, de 1 de julio, también 42/1997, de 10 de marzo que el art. 24, de la Constitución consagra el derecho de los ciudadanos a obtener de los órganos judiciales una resolución que satisfaga la pretensión constitutiva o de fondo deducida en el proceso, siempre que no concurra una causa legal de inadmisión que dicho órgano aplique al de formalismo incompatible con el contenido de ese derecho, pues la propia naturaleza de aquel derecho fundamental exige que la interpretación de los requisitos legales se haga en la forma más favorable a la eficacia del derecho, debiendo primar el principio 'pro actione' diciéndose en la 104/1994, de 2 de junio, que los requisitos procesales no tienen sustantividad propia por lo que no pueden convertirse en meros obstáculos impeditivos de una respuesta judicial, así que se favorecerá subsanación siempre que sea posible.



TERCERO.- Además, la Jurisprudencia, al interpretar el art. 1524.1 del Código, previniendo la mala fe y anomalía de que quien tuvo conocimiento de la venta antes de la inscripción, sin ejercitar sus derechos, pueda ver revalidada su acción por la posterior constancia de aquella en el Registro, ha declarado con una cierta reiteración - STS de 29 de mayo de 1958 , 18 de noviembre de 1971 , 5 de julio de 1972 , etc.- que el cómputo a partir de la inscripción registral sólo juega cuando no consta que el conocimiento de la enajenación data de anterior fecha, con tal que dé como probados que el retrayente tuviera conocimiento de la venta con fecha anterior y que tal conocimiento sea completo. Aplicando esta argumentación al caso de autos, con las debidas matizaciones, debe llevar a la conclusión de que no pueda provocar el fracaso de la acción el hecho de que haya sido iniciada incluso antes de consumarse la venta, cuando la parte había tenido cabal conocimiento de ella y de sus condiciones por su intervención indirecta en el pleito, que es el requisito esencial exigido'.

Por tanto, una vez está acreditado, como recogió la sentencia apelada, que el demandante conoció la existencia de la venta y sus condiciones el día 13 de mayo de 2.011, el día del acta de la cesión de remate (doc.

3 de la demanda) cuando acudió con el gestor D. Juan Piris al Juzgado, es esa fecha en la tuvo conocimiento cabal de la venta y el día que marca el inicio del plazo para el ejercicio de la acción que se entabló el 20 de mayo de 2.011.



TERCERO .- Impugnación formulada por D. Imanol .

Hemos de hacer una precisión antes de entrar en el análisis de la cuestión planteada en la impugnación de la sentencia, porque el demandado, al oponerse a ella alega que solo se cuestiona el pago de la cantidad de 18.600 euros a través de una impugnación y no de un recurso de apelación.

Al respecto, en la sentencia de 21 de Febrero de 2.012 de esta Sala, dictada en el recurso de apelación nº 705/2.011 dijimos: 'Sobre la cuestión han dicho nuestros tribunales: SAP, Civil sección 1 del 23 de Noviembre del 2007 (ROJ: SAP AV 393/2007) «... como señala la Exposición de Motivos de la LEC, el término adhesión, ahora llamado 'impugnación' al recurso, supone un medio de impugnación autónomo ( S.T.S. de 24 de Octubre de 2001 ) formulado por quien inicialmente prestaba su conformidad con la asunción del gravamen que la Sentencia le supone, pero siempre que no se viera agravado por el recurso del contrario, y ante éste aprovecha la ocasión que la Ley le brinda para convertirse también en impugnante.

SAP, Civil sección 1 del 23 de Mayo del 2008 (ROJ: SAP CS 539/2008) «... frente a la voluntad impugnativa de una de las partes no pueden erigirse óbices procesales impeditivos del derecho a la tutela judicial efectiva, y que cualquier laguna o vacío legal debe ser interpretado a la luz de los principios constitucionales de contradicción y derecho de defensa posibilitadores del ejercicio del derecho al recurso( SSTC 238/2000 y 110/2001 ); y ... los términos en que se redactó el artículo 461 LEC no permiten limitar el alcance de la impugnación de la sentencia a los formulados por la parte contraria a la recurrente en apelación ni sostener que deban tener relación con los pedimentos del recurrente principal de la apelación, pues sólo contempla en sus apartados 1 y 2 el traslado a las demás partes para que presenten escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación a la resolución apelada en lo que resulte desfavorable por quien inicialmente no hubiere recurrido, es decir, sólo exige no ser inicial recurrente en apelación y la presencia del gravamen por contener la sentencia aspectos desfavorables para quien impugna».

Es decir, que la pretensión revocatoria que ejercita la demandante es viable mediante la impugnación de la sentencia.

En cuanto al fondo, alega el impugnante que no consta acreditada la entrega de esos 18.600 euros y que en todo caso puede considerarse legitima esa entrega de dinero en 'B' para eludir el pago de impuestos.

La sentencia impugnada estimó probado que la cantidad efectivamente pagada fue de 48.600 euros, 30.000 en la cuenta del juzgado y 18.600 en efectivo, tal como se desprende de la prueba testifical practicada en el acto del Juicio.

En cuanto a la legitimidad de ese pago de 18.600 euros, en el acta de cesión de remate (folio 12) consta que de acuerdo con la subasta celebrada, el remate ascendía a 30.000 euros y así se declaró también en la autoliquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (folio 88).

Dispone el artículo 1.518 del Código Civil , que: 'El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además: 1º) Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.

2º) Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.' En este caso, la venta se produjo en pública subasta en el seno de un proceso de ejecución, por tanto se trata de un precio público que no puede ser alterado por las partes que intervienen en la compraventa, por ello, lo que el comprador pagó en 'dinero negro' no forma parte del precio de venta, y no es reembolsable al vendedor porque es otro pago fuera del precio oficial de venta que no es 'legítimo', sino fraudulento, porque es un pago hecho fuera del proceso y no declarado en la autoliquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales y que además ha causado un perjuicio al ejecutado que en la subasta solo vio reducida su deuda en la cantidad de 30.000 euros cuando de forma inmediata a la subasta el mismo bien fue transmitido por 48.600 euros.

Por tanto, es la cantidad de 30.000 euros la que deberá abonar el actor a la parte demandada en concepto de 'precio de venta'.

Una vez sea firme esta resolución, se deducirá testimonio de esta resolución, de la de la primera instancia, del acta de cesión de remate y del acta de su aprobación así como de la autoliquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales, que se remitirá a la Agencia Tributaria y al Ministerio Fiscal por si los hechos fueran constitutivos de infracción tributaria y de delito por el fraude del proceso.



CUARTO .- Por todo ello, el recurso debe ser desestimado y estimada la impugnación, y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso se imponen al apelante y sin hacer expresa condena en costas en la impugnación.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Donato y D. Epifanio .

Estimamos la impugnación formulada por D. Imanol .

Revocamos parcialmente la sentencia impugnada y: Estimamos la demanda interpuesta por Don Imanol contra Don Donato y Don Epifanio .

Declaramos el derecho de la parte actora al retracto de la tercera parte indivisa de la finca registral NUM000 del registro de la propiedad 3 de Gandia inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 objeto del procedimiento de ejecución hipotecaria 1338/2009 tramitado ante el juzgado de primera instancia 2 de Gandia previo abono a los demandados de la suma de 30.000 # de precio de venta y 2.100 # de gastos.

Condenamos a los demandados a otorgar la correspondiente escritura de venta de la citada tercera parte indivisa de la finca a favor de la parte actora bajo apercibimiento de que de no verificarla se otorgara a su costa dictando las correspondientes resoluciones judiciales.

Condenamos en en costas a la parte demandada.' 4. Imponemos al apelante las costas causadas por su recurso y no hacemos expresa condena en costas en la impugnación.

5. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

6. Una vez esta resolución gane firmeza, dedúzcase testimonio de esta resolución, de la de la primera instancia, del acta de cesión de remate y del acta de su aprobación así como de la autoliquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales, que se remitirá a la Agencia Tributaria y al Ministerio Fiscal por si los hechos fueran constitutivos de infracción tributaria y de delito por el fraude del proceso.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.