Sentencia CIVIL Nº 505/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 499/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00505/2017
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 47 1 2015 0001382
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000499 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000621 /2015
Recurrente: Penélope , Luis María
Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO, OLGA NAVAS CARRILLO
Abogado: MARIA MAGDALENA RICO PALAO, MARIA MAGDALENA RICO PALAO
Recurrido: CAJASUR BANCO S.A.
Procurador: ALFONSO ALBACETE MANRESA
Abogado:
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 621/15 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº
2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelantes, Penélope y Luis María , representados
por el/la Procurador/a Sr/a Navas Carrillo y asistidos del/a letrado/a Sr/a Rico Palao y como parte demandada
y ahora apelada Cajasur Banco SAU, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Albacete Manresa y dirigida

por el/la Letrado/a Sr/a Portero Luque. Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 28 de noviembre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: '- Que estimando parcialmente el suplico de la demanda promovida por el procurador Sra. Navas en nombre de Penélope y Luis María procede efectuar los siguientes pronunciamientos; Se declara la nulidad de la condición general de la contratación conocida como cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 19 de diciembre de 2008 que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4,00 % pasando a regirse el contrato de préstamo por un tipo variable pactado.

- Se condena a la entidad demandada a la devolución con carácter retroactivo de las cantidades que se hubieren cobrado de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula, desde el día 9 de mayo de 2013 hasta la fecha en la que se dejó sin efecto, cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre las siguientes bases: - Resultado de la diferencia entre las cantidades cobradas por la demandada con cláusula suelo, 4%, durante toda la vida del contrato y las cantidades que se hubieran tenido que cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de euribor más diferencial convenido en la escritura de préstamo hipotecario de 19 de diciembre de 2008, más los intereses del art.1100 y 1108 C civil desde la fecha de la demanda hasta la fecha de la sentencia y los del art. 576 Lec desde la fecha de la sentencia hasta su pago.

Cada parte abonará sus costas.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación la parte demandante. Se dio traslado a la otra contraparte, habiendo formulado oposición

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 499/2017, señalándose para votación y fallo el día 26 de julio de 2017.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Penélope y Luis María y declara la nulidad de la cláusula inserta en la escrituras de préstamo hipotecario concertada con Cajasur que fija un 'suelo' respecto del tipo de interés variable pactado, pero solo concede la reintegración de cantidades cobradas en su aplicación desde la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 2. El actor recurre e interesa (a) la condena a la devolución íntegra de las sumas abonadas, con arreglo a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y (b) la condena en costas, con arreglo al art 394LEC La entidad bancaria se opone a lo segundo , por lo que procede, sin más, la estimación de lo primero, por las razones expuestas en la reciente sentencia de este Tribunal de 12 de enero de 2017 , reiterada en otras muchas, en la que explicamos la modificación de nuestro criterio al respecto, abandonando la jurisprudencia del Tribunal Supremo que limitaba el alcance de la retroactividad a las cantidades percibidas tras la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , al no adecuarse al Derecho de la Unión Europea, como ha resuelto la reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016, habiendo el TS en la sentencia de 24 de febrero de 2017 modificado su propia jurisprudencia en los términos interesados Segundo. Costas de la primera instancia 1. La sentencia impugnada no impone las costas al considerar parcial la estimación de la demanda 2. El motivo de impugnación debe prosperar, por idénticas razones a las expuestas en la sentencia de 16 de marzo de 2017 'En primer lugar, porque al revocar la limitación de la condena a devolver cantidades abonadas por aplicación de la cláusula nula, la estimación de la demanda es total ( art 394LEC ) En segundo lugar, porque este Tribunal ya se ha pronunciado en precedentes ocasiones (entre otras, en sentencias de 19 de mayo y 13 de octubre de 2016 ) que inclusive prescindiendo de ello, la estimación debía entenderse sustancial, sin concurrir dudas de derecho sobre la pretensión esencial, que era la nulidad de la cláusula suelo. Reproducimos en lo relevante dichas razones 'En el caso que nos ocupa la estimación de la demanda es sustancial, sin que obste a ello el que se limite el alcance de la devolución a partir del 9 de mayo de 2013 ya que (i) la pretensión esencial es la nulidad de la cláusula por abusiva, siendo el pronunciamiento de restitución secundario y derivado; (ii) el impacto económico de la supresión ad futuro (de un préstamo de larga duración) es mucho mayor que la suma reclamada. En este sentido podemos citar, entre otras, la SAP de Alicante de 18 de diciembre de 2014 , y (iii) la exención incentiva la litigiosidad, ya que aboca al consumidor a impetrar el auxilio judicial, sufriendo unos gastos, que eran perfectamente evitables con una actitud responsable y leal de la entidad prestamista.

4. Partiendo de este presupuesto, debe ser estimado el recurso e imponer las costas de la primera instancia a la entidad demandada, por cuanto en el momento de interposición de la demanda ya había recaída la STS de 9 de mayo de 2013 que sentaba doctrina jurisprudencial, al ser de Pleno, sobre la pretensión esencial de la nulidad de la cláusula suelo 6. Tal y como hemos resuelto en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2016 '... la entidad bancaria ya dispone cuando menos desde ese momento de los parámetros para valorar si la cláusula inserta en el préstamo del actor no superaba el test de transparencia. Nada hace (al contrario de lo que han hecho otras entidades bancarias) lo que provoca la interposición de una demanda a finales de julio de 2015 que era perfectamente prescindible,....

Actuación que no puede ser amparada, ya que la lealtad contractual le impone su eliminación, lo cual no solo repercute negativamente en el consumidor afectado sino en los propios intereses generales, que se ven menoscabados por esta inacción de aquél que ha insertado la cláusula nula, y que ha agravado el colapso judicial ante la avalancha de reclamaciones de este naturaleza, sin que se haya invocado circunstancias específicas en este caso concreto que hicieran dudar de la abusividad de la cláusula '.

Criterio que entendemos ajustado a la reciente STS de 5 de julio de 2017 , que considera que lo más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en el caso analizado y similares se impongan al banco demandado, dando las razones siguientes '1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3. ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4. ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' 3. Vemos como el TS remarca que la doctrina que fija es para casos similares al analizado en casación, destacando la importancia que tiene el comportamiento procesal de la demandada Aquí la entidad bancaria: i) no atiende la reclamación extrajudicial del consumidor formulada el 29/7/2015 y recibida el 5/8/2015 (folio 84) antes de la demanda judicial presentada el 17/9/2015 y ii) era consciente de que su actuación entraba en contradicción con la doctrina jurisprudencial existente desde mayo de 2013 sobre este particular, pues antes de la contestación ya procedió a su eliminación (escrito de 5 /10/2015).

Si hubiera sido diligente y eliminado esa cláusula antes de la demanda tendría sentido su oposición al recurso, pero al hacerlo una vez planteada la demanda (que es el momento relevante, art 410 LEC ), no se aprecian motivos para entender reducida en ese momento la controversia a la cuantía a devolver, que era lo único discutible. En definitiva, no se puede predicar de la entidad demandada buena fe con carácter previo a la demanda, ni la existencia de dudas respecto de la cuestión esencial en el momento de la demanda, por lo que se debe aplicarse el principio de vencimiento Tercero.- Costas de la segunda instancia 1. La estimación del recurso de los actores implica que no proceda la imposición de costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Penélope y Luis María contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 621/2015, debemos revocarla en los particulares siguientes: 1º- Se deja sin efecto la limitación temporal de la condena al pago de las cantidades a devolver a la parte actora, condenando al pago de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula desde su inicio, con sus intereses legales desde cada uno de los pagos de las respectivas cuotas 2º.- Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia No se efectúa imposición de las costas causadas en la apelación Procédase a la devolución del depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 euros (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012