Sentencia Civil Nº 506/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 715/2009 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 715/2009-D5

JUICIO ORDINARIO Nº 716/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VILAFRANCA DEL PENEDÉS

S E N T E N C I A Nº 506

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a siete de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 716/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vilafranca del Penedés, a instancia de PRIMAGAS, S.A.U., contra SADEVE, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Abril de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Raimunda Marigó Cusiné presentó, en representación de Primagas, S.A., demanda de juicio ordinario contra Sadeve, S.A., condenando a Sadeve, S.A. al abono de la cantidad de ocho mil ciento diez euros y setenta y dos céntimos de euro (8.110,72 euros) aumentada con los intereses legales determinados en el fundamento Jurídico sexto de la presente resolución, y a abonar las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de Julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad mercantil SADEVE SA a abonar a la actora, PRIMAGAS SAU, la suma de 8.110'72 €, con sus intereses, derivados del contrato de suministro de gas de 17.12.2003 concertado entre ambas partes. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada, alegando el incumplimiento de la actora de un contrato que califica de adhesión, con desequilibrio para la misma, consumidor, cuando el suministro - que se retrasaba bormalmente 4 ó 5 días - era para uso doméstico y personal de la familia en dependencias de vivienda rural, adyacente a la sede donde radica la explotación societaria de dicha demandada, que ha cumplido sus obligaciones de pago desde el inicio de la relación contractual, ya resuelta a su instancia por incumplimiento grave de la actora (ante la petición urgente efectuada sobre el 9.2.2007) y comunicada a la misma (sin que previamente se hubiese comunicado por la actora la suspensión por el impago de una factura), considerando improcedente la factura reclamada y todos los conceptos de la misma, sin perjuicio de que la actora pueda retirar el tanque de gas a su costa; subsidiariamente (en el juicio), no procede la aplicación del IVA (siquiera no forma parte del suplico, aún de manera subsidiaria, de la contestación de la demanda).

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas a la entidad demandada. Frente a dicha resolución se alza la entidad SADEVE SA, por cuanto pactada la entrega "automática" y no "bajo pedido", en las condiciones particulares (que prevalecen sobre las generales, cuando exista contradicción entre ellas, y éstas no son más favorables al adherdido), fue la actora la que incumplió, con efectos resolutorios, pues no disponía de plazo de 5 días "desde el pedido", y, en todo caso, no se resuelve sobre todas las cuestiones planteadas en la contestación (improcedencia de la factura que ahora se reclama, y, en todo caso, del IVA).

Con ello, el debate se reproduce en esta alzada, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) La realidad del contrato de suministro de gas de 17.12.2003 concertado entre PRIMAGAS SAU, dedicada a la instalación de depósitos y suministros de gas para recarga de los mismos, y SADEVE SA, con una duración de 10 años (f. 7 y ss, 58 y ss), por el que la actora se obligaba a la instalación de los depósitos para el suministro de gas y al suministro de éste a la demandada, que debía abonar las facturas relativas al consumo correspondiente, aceptándose, en las condiciones particulares, las "generales", aceptación que consta destacada en negrilla, a la izquierda de la firma del el LR de la demandada) del que merecen destacar los siguientes extremos:

a) la actora se compromete a efectuar el suministro de forma "automática" (modalidad alternativa a la entrega del producto "bajo pedido"), constando en las generales que la actora "tras la recepción del pedido se compromete a asegurar el suministro en un plazo máximo de 5 días laborables" (condición general I.c);

b) conforme a la la condición general III, "todo retraso de pago permitirá a PRIMAGAS exigir el pago anticipado al CLIENTE..."; se establece como obligación de la demandada el "plazo de pago del gas suministrado: "20 días" (f. 10), desde la recepción de las facturas (aunque en las condiciones particulares se establece el pago "a recepción de la factura"), estableciéndose como causa de resolución la falta de pago de una factura en la fecha del vencimiento, así como que, la notificación escrita de dicho incumplimiento permitirá suspender la relación comercial mientras persista dicho incumplimiento (cláusula IV.c.8 );

c) en caso de que el cliente rompiera el contrato con anterioridad a la fecha pactada en estas condiciones particulares, deberá resarcir a PRIMAGAZ DISTRIBUCION en concepto de gastos de puesta en marcha en la cantidad de 4.000 €", suma establecida en las condiciones particulares, constando en la generales que se trata del coste fijo de retirada por resolución anticipada del contrato y que serán a cargo de la demandada "los gastos de aproximación, de desmontaje, de reexpedición de material propiedad de PRIMAGAZ, de desplazamiento y de inmovilización del camión en el caso de recuperación del producto, los gastos de nueva prueba y aquellos que fueran necesarios para tal fin" (lo que se reitera en otras cláusulas";

d) en la cláusula IV .c.in fine, "se pacta una cantidad alzada de 450 € por el número de años pendientes hasta la finalización de la duración inicial prevista en el contrato en concepto de indemnización".

2) Tras cada suministro, la entidad actora, libraba la correspondiente factura, si bien durante el desarrollo de dicha relación contractual se constata el reiterado retraso en el pago de dicha facturación, siempre posterior a los respectivos vencimientos (f. 11 y ss, expresamente admitidos de contrario que, en la contestación alude a "una cierta desorganización en el sistema de pagos"); así, en 31.3.2006 se emitió factura con vencimiento el 13.4.2006, que fue abonada en 21.9.2006 (f. 32 y 33); dicha circunstancia, al parecer, motivó la suspensión de tal relación comercial, aunque notificada por correo electrónico en 26.5.2006 (f. 40, en el que ya se indica que el suministro está actualmente suspendido hasta la regularización total del saldo), anunciada por la actora a la demandada, también vía correo electrónico, en 20.4.2006 (tras dicho vencimiento) apercibiéndola que de seguir con el referido retraso se procedería a la aplicación de la referida cláusula de suspensión (f. 38 y ss); tal y como se expone en la sentencia recurrida, no consta cumplida la condición para la suspensión pues debía tratarse de notificación escrita del incumplimiento generador de suspensión del suministro (cláusula IV .c), integrado con la facultad de resolución "por correo certificado con acuse de recibo" tras la previa denuncia de la causa de incumplimiento, correo certificado que - no obstante ser alegado por la actora - no consta, si bien ello carece de trascendencia a los efectos del debate efectivamente planteado.

3) En ese contexto, la noche del 9 al 10.2.2007 o "sobre el 9 de febrero del 2007 por la noche" (hechos 3º y 4º de la contestación, en relación con la declaración del LR de la demandada) la entidad demandada realizó un pedido telefónico de gas, que fue servido el 13 de febrero (f. 104 y ss), dándose la circunstancia de que el 11.2.2007 no era laborable (domingo); aclarándose con ello, las fechas de pedido y suministro, erróneamente establecidas en la sentencia de "2 y 6" de febrero.

4) A principios de marzo la demandada remitió a la actora carta fechada en 28 de febrero manifestando su voluntad de rescindir el contrato para el 15.3.2007, alegando un mal servicio por parte de la actora (f. 43, ante el referido pedido de suministro de la demandada, antes citado, de 9.2.2007), y aunque, ciertamente, motivó una respuesta inicial de la actora en el sentido de que cuando se hizo el pedido que se dice mal cumplido, adeudaba una factura de 8.1.2007 por importe de 1808'95 €, el suministro se realizó, efectivamente, el día siguiente al pago (el 13.2.2007), pago que tuvo lugar en 12.2.2007, dentro de los 5 días del pedido (f. 44); la demandada reiteró su voluntad de mantener la decisión de rescisión (f. 45).

5) Atendiendo a la voluntad de la demandada, la actora procedió a facturar, conforme a las referidas cláusulas, los gastos que la resolución anticipada generaba, por un importe total, IVA - sobre el total - incluido, de 8.118'72 €, y por los conceptos de "retirada del tanque" (4000 €, que aparece aceptada en las condiciones particulares, a la izquierda en números y letras) y "indemnización por resolución anticipada", 2992 € - en base a la rescisión en marzo del 2007 cuando el contrato debería durar hasta diciembre del 2013 - (f. 46 y 47, 61, conforme a la cláusula IV .c in fine), factura que no fue aceptada por la demandada negándose a abonar dicha suma (f. 48); la actora recordó el impago de dicha factura en 11.6.2007, que fue de nuevo rechazada (f. 49 y 50).

TERCERO.- Ciertamente no consta la notificación escrita del incumplimiento generador de suspensión (escrita y por correo certificado con acuse de recibo), de la cláusulaIV.c en el incidente antedicho, pero en todo caso no consta incumplimiento de la actora ni suspensión del suministro, ante el "pedido" de la noche del 9 al 10 de febrero del 2007, sino la realidad de éste en las condiciones pactadas, de forma que la resolución unilateral y anticipada de la demandada no obedece a tal causa.

Cierto que en las condiciones particulares se pacta el suministro "automático", sin previo pedido, pero ello que no excluye que, en ambos casos el suministro sea "en 5 días laborables" (razonable aún en el caso de que no sea necesario "pedido"), al no constar la periodicidad en caso de que el suministro fuese automático (no aparece en autos ningún antecedente sobre la periodicidad o forma del suministro "automático", en los suministros anteriores), ni articularse prueba alguna al respecto, de la misma manera que la "forma de pago" según las condiciones particulares se pactaba "a recepción de factura" (f. 7), apareciendo al f. 10, entre los compromisos por parte del cliente como "plazo de pago del gas suministrado: 20 días" en documento aparte (según la condición general III.b que "las modalidades de pago son precisadas en las Condiciones Particulares"). Aparte de ello, no consta que, durante el desarrollo del contrato, se sirviese el suministro sin pedido, ni que se hiciese después de los 5 días de aquél, ni, en su caso con qué periodicidad se realizaba de no existir pedido; es más, la demandada achaca a la actora, precisamente, no haber cumplido el "pedido" de 9 de febrero.

Aparte de ello, tampoco consta, más allá de la alegación de la demandada en relación con la testifical de su apoderado, que entre las personas que habitaban la casa en la que se servía el gas, hubiese un anciano - el contrato se concierta entre dos empresas, constando apareciendo como actividad de la demandada "cava", sin ninguna especificación -, lo que, en todo caso hubiese requerido un pedido por la demandada con bastante más tiempo anterior, posibilitando que no hubiese margen para la interrupción.

CUARTO.- La legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento, aquí la actora, que ha cumplido aquello que le incumbía, sin que el incumplimiento de la demandada "incumplidora" sea consecuencia del incumplimiento anterior de la actora (SSTS. 5.6.1981, 22.10.1985, 3.2.1989, 20.6.1990, 20.11.1991, 3.12.1992, 15.11.1993, 9.5.1994, 27.12.1995, 26.1.1996, 15.7.1999 ), en tanto que la prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente, en aras al mantenimiento del vínculo contractual (STS. 18.11.1994 ).

La resolución unilateral "anticipada" de la demandada no aparece entre las causas previstas en la cláusula IV .c, revelándose aquella "unilateral" con las consecuencias que para ello establece la cláusula IV .a en relación con la c de las condiciones generales, lo que motiva la factura que se reclama, expresamente prevista en el contrato según se ha expuesto, y que resulta procedente en tanto que: 1) subsisten los mismos supuestos en base a los cuales se pactó, sin variaciones trascendentes. 2) no se renunció a ella, expresa o tácitamente. 3) se da el supuesto previsto (resolución unilateral anticipada y respecto del tiempo pactado). 4) existe un perjuicio, probado en su existencia, aunque no en su cuantía, integrada con la función liquidatoria de la cláusula correspondiente, establecida como medio de garantizar la ejecución en el plazo convenido, valoración anticipada de los perjuicios, consecuentemente con lo establecido en el art. 1127 en relación con el 1152 CC , presumiéndose que el plazo beneficia ambas partes, y su incumplimiento por causa únicamente imputable al obligado, puede tener entidad suficiente para justificar la resolución, si frustra el fin del contrato para la otra parte, así la SSTS. 10.6.1996; y está prevista y aceptada tanto la retirada del depósito, como su importe. 5 ) ese perjuicio es consecuencia de la resolución unilateral (conditio iuris de exigibilidad)

Y se trata de un incumplimiento (la resolución unilateral anticipada, comunicada y reiterada) "resolutorio": grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido", lo que supone un factor etiológico subjetivo, que se identifica con "un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento", con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, en definitiva incumplimiento injustificado o por causa imputable (SSTS. 27.10.1981, 7.3.1983, 13.11.1985, 1.12.1989, 2.7.1992, 10.6.1996, 8.11.1997, 4.12.1998, 22.2.1999, 7.5.2003, 18.10.2004, 3.3.2005, 24.2.2006, 20.9.2006 ,...), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida "fortuita", que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa).

QUINTO.- Sin duda, atendidos los conceptos de la retirada del depósito, los 4000 € pactados generaban IVA (al 16%, 640 €), pero no la indemnización por la resolución anticipada (450 X 6'65 años = 2992), de forma que la suma procedente es la de 7.632 €, lo que supone una diferencia con la reclamada de 578'72 €, reducción que incluso pudo ser apreciada de oficio; la Sala considera que, ello, en todo caso, suponía una estimación sustancial de la demanda, aunque al estimarse la reducción en esta alzada, supone una estimación parcial del recurso (aunque en el suplico solo se pida la absolución, se infiere inequívocamente, de los motivos articulados); lo cual, de un lado, no tiene incidencia en la imposición de costas de la 1ª instancia que se mantiene (partiendo de la cuantía de 7632 €), pero sí, en esta alzada, no procediendo declaración especial sobre las derivadas del recurso.

Fallo

QUE estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la entidad mercantil SADEVE SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, con la única especificación de que se condena a la demandada apelante a pagar a la actora PRIMAGAS SAU la suma de 7.632 € con los intereses legales establecidos en dicha resolución (y cuantía base para el cálculo de las costas), sin declaración especial sobre las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.