Sentencia CIVIL Nº 507/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 161/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-16/001499
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2016/0001499
Recurso apelación verbal especial sobre capacidad / Apelazio-errekurtsoa, gaitasunari buruzko
hitzezko judizio berezian 161/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 222/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea:D. Isidoro , D. Lorenzo , D. Octavio , Dª Emma , D. Rosendo Y
D. Victoriano
Procurador/a/ Prokuradorea: D. CARLOS MUNIATEGUI LANDA
Abogado/a / Abokatua: Dª BEGOÑA DIEGUEZ ESTRADA
Interviniente / Partetzailea: INSTITUTO TUTELAR DE BIZKAIA
Procurador / Prokuradorea: D. ALBERTO ARENAZA ARTABE
Abogado / Abokatua: Dª Mª CARMEN GARCÍA MARTÍNEZ
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 507/2017
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia ¿ Sección Cuarta, constituida por quienes figuran anteriormente, ha
visto en trámite de rollo de apelación nº 161/2017 los presentes autos civiles de Juicio Verbal especial sobre
capacidad nº 222/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika, promovido por D. Isidoro ,
D. Lorenzo , D. Octavio , Dª Emma , D. Rosendo y D. Victoriano , representados por el Procurador de
los Tribunales D. CARLOS MUNIATEGUI LANDA, asistido de la letrada Dª BEGOÑA DIÉGUEZ ESTRADA.

Se ha personado el INSTITUTO TUTELAR DE BIZKAIA , representado por el Procurador de los Tribunales D.
ALBERTO ARENAZA ARTABE, asistido del letrado Dª Mª CARMEN GARCÍA MARTÍNEZ, y es parte apelada
el MINISTERIO FISCAL. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
por el mencionado Juzgado el 14 de octubre de 2016 .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Gernika se dictó en autos de Juicio Verbal especial sobre capacidad nº 222/2016 sentencia de 14 de octubre de 2016 , cuyo fallo establece: 'ESTIMO LA DEMANDA de incapacitación y en consecuencia declaro la incapacitación total de doña Ruth , para decidir sobre el gobierno de su persona y la administración de sus bienes. Se nombra tutor de la misma al Instituto Tutelar de Bizkaia, a quien se atribuye la representación legal de la incapacitada, sin perjuicio de los actos para los que necesite, además, autorización judicial.

No se hace especial imposición de las costas de esta instancia.

El tutor nombrado tomará posesión de su cargo, una vez firme esta resolución, sin necesidad de prestar fianza, debiendo de presentar el inventario de los bienes del tutelado en el plazo de sesenta días desde que hubiese tomado posesión ( artículo 262 del CC ), con intervención del Ministerio Fiscal, y ostentará la representación legal de la persona incapacitada y la administración de sus bienes, sin perjuicio de los supuestos en los que además debe solicitar autorización judicial, conforme a lo prevenido en el artículo 271 del Código Civil .

Firme que sea esta sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil correspondiente la incapacitación y el nombramiento de tutor, para su debida constancia y a la Oficina del Censo Electoral, a los efectos de la privación del sufragio'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Isidoro , D. Lorenzo , D. Octavio , Dª Emma , D. Rosendo Y D. Victoriano , en el que se alegaba error en la valoración de la prueba e infracción legal por no haberse designado tutora de la discapaz a Dª Emma .

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 2 de diciembre de 2016, dándose traslado al Fiscal, que lo impugna, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial el 22 de febrero de 2017.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 11de abril de 2017 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 161/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5.- El 21 de abril de 2017 se dictó auto que declaraba desierto el recurso formulado por el Instituto Tutelar de Bizkaia, que se persona después en el rollo.

6.- En auto de 18 de mayo se acuerda admitir prueba documental aportada por ambas partes y oír a los hijos del declarado discapaz.

7.- En diligencia de 5 de junio se acordó señalar para la celebración de vista el siguiente día 12 de julio.

8.- El 12 de julio se celebró vista con audiencia de cuantos habían sido llamados a la misma, concluyendo las partes y el Fiscal, por su orden, sobre sus respectivas pretensiones.

9.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 10.- A instancia del Ministerio Fiscal se planteó demanda que solicitaba la declaración de incapacidad de Dª Ruth , que fue admitida, y tras los trámites legales, determinó que se dictara la sentencia ahora recurrida, que declara tal incapacidad y en atención las divergencias entre hermanos, y la inhabilidad de los propuestos, designa tutor al Instituto Tutelar de Bizkaia.

11.- D. Isidoro , D. Lorenzo , D. Octavio , Dª Emma , D. Rosendo y D. Victoriano cuestionan el nombramiento como tutor de su madre del Instituto Tutelar de Bizkaia. Entienden que es más conveniente para ésta, y añaden que es el orden legalmente previsto, que Dª Emma ocupe tal responsabilidad, pues siempre ha convivido con Dª Ruth .

12.- El Instituto Tutelar de Bizkaia trató de apelar infructuosamente, y tras personarse en el rollo, defiende que no es conveniente su nombramiento por las razones que expone. En cambio el Fiscal reclama se mantenga la designación tutelar realizada en la sentencia apelada, solicitando la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Sobre la nulidad de actuaciones 13.- Los recurrentes plantean en primer lugar nulidad de actuaciones, por entender desprotegido el interés de la demandada, declarada incapaz en la sentencia apelada. Mantienen que al designarse al Instituto Tutelar de Bizkaia defensor judicial, y vista la actuación de la letrada que le asiste, es procedente retrotraer lo actuado al momento en que se hizo dicha designación del defensor judicial, modificándola.

14.- En el recurso se citan los arts. 240 y 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), y el 228 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), para justificar la petición de nulidad de actuaciones. Sin embargo, no se especifica en cuáles de sus apartados se pueda encuadrar la pretensión.

15.- Todo el proceso de incapacitación de Dª Ruth es consecuencia de la denuncia presentada por una de sus hijas, Dª Guadalupe , como recoge el doc. nº 4 de la demanda, folio 13 de los autos. Lo que la vista ha puesto de manifiesto, por reconocerlo Dª Guadalupe , es que tal denuncia es consecuencia del asesoramiento prestado por la letrada Dª Carmen García Martínez, que admite esa intervención en las conclusiones en esta instancia. A partir de esa denuncia, el Ministerio Fiscal decide, por un lado, interponer procedimiento de incapacitación frente a Ruth , y por otro, indagar sobre la actuación de otra las hijas, Dª Emma , con quien ha convivido siempre la madre en su domicilio de Lekeitio. Este último procedimiento ha finalizado sin reclamar responsabilidades penales.

16.- La intervención mencionada sería irrelevante de no haberse dado la circunstancia de que en el procedimiento de incapacitación fue designado defensor de judicial de la demandada el Instituto Tutelar de Bizkaia. Tal institución recurre, precisamente, a los servicios de la letrada Dª Carmen García Martínez, produciéndose la contradictoria situación que denuncian los apelantes. Por un lado, dicha letrada asesoró a una de las hijas de la incapaz, que se postula como tutora, Dª Guadalupe , propiciando se iniciara este procedimiento de incapacitación. Por otro, la misma abogada asiste al Instituto Tutelar de Bizkaia, primero defensor judicial de Dª Ruth , y luego tutor de la misma. En la vista de apelación el Instituto Tutelar de Bizkaia, nombrado tutor de Dª Ruth en la sentencia recurrida, postuló que fuera Dª Guadalupe designada tutora, y en su defecto, que se mantuviera su nombramiento.

17.- La parte recurrente considera que este proceder ocasiona indefensión a la demandada, puesto que quien debe velar por sus intereses, parece que atiende al tiempo otros diversos. Efectivamente el art.

24 CE podría padecer, y eventualmente causarse indefensión, si quien tiene que velar por la defensa de un presunto discapaz no actuase con rigor, persiguiendo la mejor solución para éste. Pero como señala la STS 25 noviembre 2015, rec. 1391/2012 , ' no basta con que se haya producido una infracción formal de normas procesales si la parte no justifica que la expresada infracción ha llevado consigo esa indefensión material '.

18.- En palabras de la STS 5 octubre 2016, rec.1856/2014 , '¿ la indefensión constitucionalmente relevante ha de ser, además, una indefensión material y no meramente formal, exigiéndose que se produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 155/88 , 145/90 , 188/93 , 1851/94 , 1/96 y 891/97 , entre otras) '. En el mismo sentido se ha decantado numerosa jurisprudencia ( STS 25 febrero 2014, rec. 292/2012 , 8 mayo 2014, rec. 801/2012 , 15 junio 2015, rec. 2493/2013 y las que citan).

19.- La eventual indefensión formal que pudiera haber ocasionado el actuar de la letrada Dª Carmen García Martínez al servir intereses diversos, no ha transcendido en indefensión material, puesto que el Instituto Tutelar de Bizkaia, defensor judicial de Dª Ruth , contestó a la demanda y propuso prueba. Además tanto el tribunal de instancia como esta Audiencia han velado porque no quedara indefensa, garantizando la práctica de las pruebas preceptivas, como el examen médico de la demandada, la audiencia de parientes y la de la propia interesada.

20.- Ninguna prueba se ha rechazado al defensor judicial de la demandada. Dª Ruth ha tenido, además, la oportunidad de manifestar en primera instancia y en la vista para resolver el recurso de apelación, sus preferencias sobre la persona más idónea para ocupar el cargo de tutor. En consecuencia, la eventual indefensión formal no se ha traducido en indefensión material.

21.- Por todas las razones expuestas no se acordará nulidad de actuaciones, de modo que el primer motivo del recurso de apelación se desestima.



TERCERO .- Sobre la vulneración del orden de llamamiento del art. 234 del Código Civil 22.- En el siguiente motivo del recurso los apelantes consideran infringido el art. 234 del Código Civil (CCv), que establece el orden para el nombramiento de tutor. Efectivamente el precepto dispone: ' Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223; 2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado; 3.º A los padres; 4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad; 5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez '. El párrafo segundo de tal norma completa esa previsión con una excepción. Dice la norma que ' Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere '.

23.- Como la sentencia recurrida se aparta de tal regla, utiliza esta última previsión, ya que altera el orden preferente que señala la primera parte del art. 234 CCv. Aunque no haya designación del tutelado, nombramiento del cónyuge o ascendientes, concurren descendientes, los hijos mayores de edad entre los que se encuentra la propuesta por los recurrentes, Dª Emma .

24.- Sobre este particular ha dicho la STS 1 julio 2014, rec. 1365/2012 , FJ 9º, que ' En principio, el tribunal debería seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla '.

25.- Por lo tanto sólo atender al interés más relevante, el de la incapaz, habilita a que el tribunal utilice lo que normativamente se diseña el inciso final del art. 234 CCv como una facultad excepcional. La sentencia recurrida las constata, pues entiende que las disposiciones económicas hechas por Dª Emma , que alcanzaron 11.600 €, procedente de la cuenta bancaria de su madre declarada discapaz, carecen de justificación e impiden su nombramiento. Subraya igualmente el conflicto que existe entre ésta y su hermana, Dª Guadalupe , que imposibilita la comunicación y dificulta la relación lo que le determina a no designarlas como tutoras, sin que los demás hermanos hayan mostrado su conformidad a tal nombramiento.

26.- Dejando a un lado que al menos en segunda instancia todos los hermanos aceptaban ser designados tutores, por lo que no habría necesidad de acudir a terceros para atender la institución tutelar, el dato fundamental para apartar a Dª Emma es la disposición de 11.600 € de la cuenta de su madre, en la que estaba autorizada. Apartadas las eventuales responsabilidades penales en los procedimientos previos, lo que consta es que siempre ha vivido Dª Ruth con ella, en el inmueble que les cede con tal fin otro hermano, D. Isidoro . La situación permanece hasta la fecha, de modo que hay convivencia de ambas, asistiendo la hija a la madre en todas sus necesidades hasta que esta última, en octubre de 2010, comienza a percibir una pensión de viudedad de 609,84 €.

27.- La disposición patrimonial efectuada se explica por los apelantes ante la utilización de dinero de la madre por otra hija, Dª Guadalupe , que reconoce en la vista de apelación que antes que Emma , realizó varias transferencias desde la cuenta de su madre a la suya o la de su empresa, aunque sostiene que las ha reintegrado. Disconformes con este proceder de Dª Guadalupe , todos coinciden que hubo una reunión familiar para reclamarle que cesara. Sólo después se produjo la disposición por Emma de 11.600 €, que algunos hermanos sostienen les fue comunicada, y que, en cualquier caso, todos los recurrentes aprueban. En definitiva la mayoría de los hermanos aceptan que Emma retirara los 11.600 € y los destinara a las atenciones a su madre, evitando de ese modo que otros lo hicieran en beneficio propio.

28.- Ese relato es coherente con la circunstancia que desde siempre hayan convivido madre ( Ruth ) e hija ( Emma ), que ésta se ocupara y atendiera de su propio peculio las necesidades de Dª Ruth antes de que se le concediera una pensión, y que todos los hijos, excepto dos, convinieran en autorizar tal disposición.

Por otro lado las eventuales responsabilidades penales que Dª Guadalupe imputaba a su hermana Emma , han sido apartadas como consta de la documental presentada y admitida en esta instancia.

29.- Así las cosas, el impedimento que se esgrime para no designar a Dª Emma , que se ofrece para el cargo, carece de justificación. Todos los hermanos excepto dos, avalan que siga cuidando de su madre, no sólo de hecho, sino como tutora. El tutor designado en la instancia, el Instituto Tutelar de Bizkaia, reclama ser apartado de tal responsabilidad, en tanto que existen hijos que pueden ocuparse de su madre.

En definitiva, hay coincidencia, salvo la posición de Dª Guadalupe y D. Basilio , en que la tutela se realice por un descendiente.

30.- Además Dª Ruth , primera interesada en tal designación, no plantea oposición a que cualquiera de sus hijos sea designado tutor. Oída en la vista, se ha manifestado en tal sentido. Por otro lado, todos convienen que siempre ha vivido en su actual domicilio, donde de continuo ha convivido con su hija Emma .

31.- Ante la coincidencia de la mayoría de hermanos, la inexistencia de una causa de inhabilitad prevista de los arts. 243 y 244 CCv, y la preferencia legal, debe acogerse el recurso, y en consecuencia, estimarlo y revocar en ese solo apartado la sentencia de instancia, disponiendo con las garantías legales precisas, el ejercicio de la tutela por Dª Emma .

32.- No será preciso prestar fianza conforme al art. 260 CCv, puesto que la convivencia de ambas desde tiempo atrás, la inexistencia de patrimonio inmobiliario y lo modesto de la pensión, hacen innecesaria tal cautela. En cambio habrá de elaborarse inventario en el plazo del art. 262 CCv desde que Dª Emma tome posesión del cargo.



CUARTO.- Depósito para recurrir 33.- Conforme a lo dispuesto en la DA 15ª.8 LOPJ procede acordar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.



QUINTO.- Costas 34.- En aplicación del art. 398.2 LEC no se hará condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS MUNIATEGUI LANDA, en nombre y representación de D. Isidoro , D. Lorenzo , D. Octavio , Dª Emma , D.

Rosendo y D. Victoriano , frente a la sentencia de 14 de octubre 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika en el procedimiento Juicio Verbal especial sobre capacidad nº 222/2016 .

II.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia, y en su lugar, estimar íntegramente la demanda formulada por el Ministerio Fiscal frente a Dª Ruth y: II.1.- Declarar la incapacidad total de Dª Ruth , para decidir sobre el gobierno de su persona y la administración de sus bienes, privándole del derecho de sufragio activo y pasivo.

II.2.- Designar tutora de la misma a Dª Emma , a quien se atribuye la representación legal de la incapacitada, sin perjuicio de los actos para los que necesite, además, autorización judicial.

II.3.- Una vez tome posesión de su cargo, dispensándola de prestar fianza, Dª Emma : II.3.1.- Deberá formar inventario de los bienes de la tutelada en el plazo de sesenta días desde que hubiese tomado posesión, ante el Letrado de la Administración de Justicia, con intervención del Ministerio Fiscal.

II.3.2.- Ostentará la representación legal de la persona incapacitada y la administración de sus bienes, sin perjuicio de los supuestos en los que además debe solicitar autorización judicial, conforme a lo prevenido en el artículo 271 del Código Civil .

II.4.- La tutora rendirá cuenta de su gestión, tanto en lo que atañe a la situación personal de Dª Ruth , como de la administración de su patrimonio, ante el Juzgado con periodicidad semestral.

II.5.- No se hace especial imposición de las costas de primera instancia.

II.6.- Comuníquese de oficio al Registro Civil correspondiente la incapacitación y el nombramiento de tutor, para su debida constancia y a la Oficina del Censo Electoral, a los efectos de la privación del sufragio.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0161 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Senencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 14 de julio de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.