Sentencia CIVIL Nº 508/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1015/2016 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1015/2016 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 768/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: ALFIBA DETERGENTS SL
Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes
Abogado/a: ANNA VERGES TORTRAS
SENTENCIA Nº 508/2018
Magistrados:
Maria del Mar Alonso Martinez (Presidente y Ponente)
Antonio Gomez Canal
Francisco González De Audicana Zorraquino
Barcelona, 21 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de enero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 768/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia de fecha 06/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Beatriz De Miquel Balmes, en nombre y representación de ALFIBA DETERGENTS SL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por ALFIBA DETERGENTS, S.L. , representada por la Procuradora Beatriz de Miquel Balmes y defendida por la Letrada Anna Vergés Tortras , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , representada por el Procurador Ignacio Anzizu Pigem y defendida por el Letrado Manuel Ledesma García , debo DECLARAR la nulidad del contrato de swap de fecha 25 de junio de 2007 y CONDENAR a la demandada a restituir las cantidades percibidas por el mismo, una vez deducidas las abonadas a la actora, y las costas .' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada solicitando su revocación , con imposición de las costas causadas.

Frente al recurso se opuso la actora, que interesó la confirmación de la resolución apelada, imponiéndose las costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Opone en primer término la apelante la alteración sustancial de las pretensiones de la actora, al matizar en la audiencia previa que se estaba ejercitando una acción de nulidad parcial y no una de resolución contractual .

No puede estimarse esta alegación, pues si bien en el suplico de la demanda se alude a la resolución del contrato, no puede obviarse que en el encabezamiento de la misma expresamente se refiere que se ejercita acción de nulidad del contrato, a lo que debe unirse que cuando en la audiencia previa la actora aclaró este extremo de la demanda, para exponer que lo ejercitado era la acción de nulidad del art. 1.303 del C.c ., vicio en el consentimiento, ninguna protesta o queja se formuló por la demandada, al respecto, aceptando la concrección y mostrando conformidad con lo actuado, de modo que no cabe aquella alegación.



TERCERO.- El siguiente punto del recurso versa sobre la caducidad, refiriéndose que con la primera liquidación negativa se tuvo conocimiento del verdadero funcionamiento del Swap por lo que cuando se ejercitó la acción de nulidad ésta habría caducado.

Añade que la actora no tiene la condición de consumidor o usuario pues la finalidad dle contrato era mitigar los costes financieros de un contrato de arrendamiento de financiero.

No se comparte ésta valoración, mostrando ésta Sala conformidad con el criterio de la resolución apelada.

Es propio aludir a la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción, sino que es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento.

En consecuencia no puede entenderse que la acción estuviera caducada, no habiéndose llegado al tiempo de su vencimiento y no resultando tampoco que la primera liquidación negativa suponga un conocimiento claro de la existencia del vicio que se sostiene se padeció. Además debe significarse que ninguna prueba existe de que la instante no contara, a los efectos del contrato de autos, con la condición de consumidor, siendo además destacable que aunque no lo fuera podría existir también un contrato nulo y haber lugar a acoger esa pretensión.



CUARTO.- Expone seguidamente la apelante que el Swap tiene como efecto tratar de estabilizar el coste financiero de la operación creditica a interés variable en curso y que no concurre el supuesto del art.

1.303 del c.c ., entendiendo que existe una declaración de voluntad plenamente consciente.

Partiendo del resultado aportado por las pruebas practicadas no puede aceptarse esta exposición, entendiendo que el contrato de autos es nulo por haber existido error en el consentimiento que prestó la apelada a la hora de su suscripción.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c .

y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Lo relevante será valorar si se recibió la información adecuada, de forma que se hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que se suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes y llegados a este punto ha de expresarse que ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, no habiendo recibido la información precisa de la apelada.

No consta que le fuera facilitada a la apelada debida información. No podemos olvidar que nos hallamos ante un producto creado por el Banco, y que como tal debe conocerse de forma precisa su comportamiento y los diferentes escenarios e hipótesis, que no se han explicado de forma precisa, no existiendo ninguna prueba al respecto. La documental aportada no permite el conocimiento preciso, por su propia terminología y con ella no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias, comprender el alcance de lo firmado.

Como ya dijo esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo 552/11 , entre otras, queda probado que el vicio del consentimiento que, por lo expuesto, sufrió la apelante vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la apelada y dada su condición de cliente de un complejo producto financiero. Como se señala en la STS de 20/01/2014 el propio artículo 79 bis de la L.M .V. muestra que la información es imprescindible para que un cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Tampoco puede apreciarse la existencia de infracción por inexcusabilidad del error. Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante y en el presente no existe, por lo expuesto.



QUINTO.- Desestimada por lo expuesto la apelación las costas originadas deben imponerse a la apelante y ello dado lo dispuesto por el art. 398 del mismo cuerpo legal.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 37 de los de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas de la alzada causadas por el recurso de apelación a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado .

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.