Sentencia Civil Nº 509/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 313/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00509/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 313/2012-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

DOÑA CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

A Coruña, a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de modificación de medidas núm. 596/2011 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 2 de Ferrol , a los que ha correspondido el RPL núm. 313/2012 , en los que son parte como apelantes , el demandante, DON Jorge , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM000 , NUM001 - NUM002 . El Prat de Llobregat, provisto del documento nacional de identidad nº NUM003 , representado por la procuradora doña Mónica García Montero, bajo la dirección del abogado don Alejandro Porteiro Uribarri; y la demandada, DOÑA Rebeca , con domicilio en CALLE001 , núm. NUM004 - NUM001 , Fene, provista del documento nacional de identidad nº NUM005 , representada por la procuradora doña Susana Rodríguez Alfonso, bajo la dirección de la abogada doña Margarita Carballeda Pereiro; versando los autos sobre pensión compensatoria.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil doce, dictada por la Sra. magistrada-juez del juzgado de primera instancia núm. 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. García Montero, en representación de don Jorge , contra doña Rebeca , con los siguientes pronunciamientos:

- Se modifica el importe de la pensión compensatoria a favor de doña Rebeca y a cargo de don Jorge (acordada en la sentencia de separación de fecha 18/09/1992 y mantenida en la sentencia de divorcio de fecha 29/10/1996, dictadas por el antiguo juzgado de primera instancia e instrucción nº 5 de Ferrol -actual instrucción nº 1) y se fija en la cantidad de 150 euros con efectos desde marzo de 2012 (inclusive). Esta pensión se actualizará anualmente conforme a la variación del IPC. La primera actualización se producirá el día 01/01/2013.

El pago de hará efectivo mediante retención judicial sobre la pensión de jubilación de don Jorge .

- No se hace pronunciamiento en relación con las costas".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Jorge y doña Rebeca , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso las procuradoras Sras. García Montero y Sra. Rodríguez Alfonso.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 21 de mayo de 2012, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada la procuradora Sra. García Montero, en nombre y representación de don Jorge , en calidad de apelante; y la procuradora Sra. Rodríguez Alfonso, en nombre y representación de doña Rebeca , en calidad de apelante. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, dando cuenta a la Sra. presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de fecha 31 de mayo de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 30 de octubre de 2012.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto discrepen de los siguientes.

PRIMERO.- Fueron dos los recurso de apelación articulados el de la demandada solicitando que la pensión compensatoria se mantuviese con sus actualizaciones, discrepando con la disminución que efectúa la sentencia apelada; y el de la actora entendiendo que existe un cambio de circunstancias producido con su jubilación, así como la carencia sobrevenida de ingresos de su pareja desde 1.997, lo que debe producir la extinción de la pensión compensatoria.

Ambos recursos deben ser examinados conjuntamente por razones sistemáticas, partiéndose del hecho incontrovertido de que la sentencia de separación de los cónyuges es de 18 de septiembre de 1.992 , habiéndose fijado la cuantía de la pensión por auto de 4 de julio de 1.995 en ejecución de sentencia. Las únicas referencias a la economía de ambos cónyuges en el Fundamento de Derecho de tal auto es que el demandante percibía unos ingresos líquidos de 93.956 pesetas mensuales, "no mediando prueba de otro tipo de ingresos, ni de una situación de extrema necesidad de la actora, procede señalar el importe de la pensión en 31.000 pesetas".

La sentencia de separación concedía a doña Rebeca sin más precisión la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, "pues es innegable que al quedar a su cargo 6 de sus hijos, uno de ellos se ha casado, la presente resolución ha supuesto para ella un empeoramiento de la situación económica".

La sentencia de divorcio de 29 de octubre 1996 mantuvo la pensión, fijándose por alimentos para la única hija entonces menor la cantidad de 15.000 pesetas. No hay referencia específica a los ingresos que estuvieran percibiendo en dicho momento los litigantes.

Pues bien; la sentencia apelada parte de la premisa que los ingresos del demandante disminuyeron con la jubilación, y que los ingresos actuales de la esposa son muy semejantes. Por ello disminuye la pensión compensatoria de los 261,74€ actuales a 150 €.

Un examen detenido de la documental conduce a entender que tales asertos son ciertos. Producida la jubilación del demandante en agosto de 2.009, sus ingresos en el 2.010 fueron de 19.179,72 €. Al f. 85 consta que la pensión de la S.S. con efectos desde el 1.8.2.009 es por un líquido de 930,24 € (con 12 pagas y 2 extraordinarias) existiendo un embargo por una deuda a la demandada, quedando pendiente de amortizar 490,92 €, comunicándosele que a partir de abril de .2010 se le retendrá la cantidad de 261,74 €. La solicitud de modificación de medidas se plantea a la vista de que solo con el pago de hipoteca y gastos anexos únicamente le quedarían tras el pago de la pensión 804,73 €. Habría que precisar en primer término que sus ingresos mensuales prorrateadas las pagas extraordinarias serían 1.598,31 €, y que desde luego el préstamo hipotecario de 345 € fue voluntariamente asumido.

Consta asimismo que su actual pareja no cobra paro y está desempleada (f. 49).

La situación económica de la demandada que no tiene casa propia, revela que tiene ingresos sobre 16.000 € anuales, por ello son muy próximos a los de su ex marido. En el año 2.010 fueron superiores 18.000 € porque cobró paro. En el interrogatorio admitió que cuando trabaja gana 1.075 €, y lo que pasa es que hace horas extras y por eso gana más. La pensión compensatoria la pidió en el año 96, aunque llevaba separada desde antes de la separación decretada judicialmente en el año 92. Vive de alquiler en un piso en Ferrol por el que paga 29 €, y trabaja de temporada en Mallorca pagando un alquiler de 240 €.

Sin duda la situación del esposo ha variado de forma importante, y también la de ella, pues con sus ingresos puede mantenerse e incluso ha pedido un préstamo de 18.000 € para ayudar a una hija que tiene muchas deudas.

La sala en tales circunstancias se decanta por la extinción de la pensión compensatoria, a la vista de la amplia vida laboral de la demandada (f. 106). El informe de la S.S. no acredita en modo alguno la pérdida de derecho a pensión de Dña. Rebeca , de 61 años sino que no cumple los requisitos para jubilarse antes de los 65, pues se exigen 15 años de cotización. Cuando se emite el informe llevaba 4.240 días cotizados, desde el año 93 , equivalente a 11 años y 7 meses, por lo que alcanzaría tal requisito en 3 años. Véase que cuenta con un plan privado de pensiones en MAPFRE por el que paga 50 € al mes.

SEGUNDO.- En definitiva no puede admitirse la argumentación de la recurrente del porcentaje de ingresos que se le dio en el auto que fija la pensión a la esposa, para mantener el mismo porcentaje actualmente. Porcentaje que tampoco contempla la resolución judicial.

La jubilación del esposo supuso con relación al 2008 una reducción de sus ingresos de más de 6.000 €, y la esposa tiene ya ingresos suficientes para subvenir sus necesidades.

Si bien el transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión, salvo que se haya establecido con carácter temporal ( S.T.S. 27.Oct.2011, recurso nº 1022/2008 ), las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria han cambiado a lo largo del tiempo. Véase que la propia sentencia apelada parte de ingresos similares, y en el caso sometido a la consideración de esta alzada se estima que el obligado al pago ha probado que han dejado de existir las causas que dieron lugar a su nacimiento ( art. 101 del C.C .)

Nótese que las resoluciones más recientes del T.S. se decantan claramente por la extinción en los supuestos en que la esposa trabaja, y que el principio de la dignidad de la C.E. (art. 10 ) debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio ( S.T.S. 25.Nov. de 2.011, recurso nº 943/2010 ), no debiendo pretenderse equiparar patrimonios ( S.T.S. de 3 de Nov. 2011, recurso nº 1.029/2008 ).

TERCERO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado por la demandada, y a estimar el recurso de apelación del demandante, no haciéndose una especial imposición de costas en esa alzada y tampoco en la instancia en atención al procedimiento de modificación de medidas para la extinción de la pensión y materia litigiosa, en ninguno de los recursos articulados.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulao por la demandada, y estimando el recurso de apelación del demandante, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de Ferrol de 14.II.2012 , y en su lugar dictamos otra por la que estimando íntegramente la demanda se suprime la pensión compensatoria fijada en el auto de 4 de julio de 1995 y mantenida en la sentencia de divorcio de 29 de octubre de 1996 . No se hace una especial imposición de costas en esta alzada de los recursos articulados. Tampoco se hace una especial imposición de las costas de la instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la demandada, y hágase entrega o devolución del constituido por el actor.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la magistrada doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.