Sentencia Civil Nº 51/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 149/2006 de 17 de Febrero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 51

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev-23

ROLLO DE APELACIÓN Nº 149/06-R

JUICIO Nº263/05

En la Ciudad de Sevilla a diecisiete de febrero de dos mil seis.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO DE FAMILIA sobre Separación contenciosa procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Alonso , representado por la Procuradora Dª MARIA DOLORES MARTIN LOSADA , que en el recurso es parte apelada, contra Dª. Irene , representadas por el Procurador D. ANGEL ONRUBIA BATURONE, que en el recurso son parte Apelante, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de septiembre de 2005 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ,Que estimando la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Dª MARIA DOLORES MARTÍN LOSADA, en nombre y representación de D. Alonso , como la reconvención deducida por el Procurador D. ANGEL ONRUBIA BATURONE en representación de Dª Irene , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos contrajeron con los efectos inherentes a tal declaración, adoptando las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la crisis matrimonial: Primera.- Se asigna la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad Victor Manuel y Jose Daniel a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores, quienes deberán ponerse de acuerdo en todos cuantos asuntos de interés, afecten a los menores. Segunda.- A favor del padre se establece el siguiente régimen de visitas: Fines de semanas alternos desde 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, alternando los progenitores en la elección de los períodos vacacionales que les sean más convenientes, correspondiente en caso de desacuerdo la primera mitad al padre en los años pares y a la madre en los impares. La recogida y entrega de los pequeños se efectuará en el portal del domicilio donde habiten. Mientras el padre permanezca en su actual destino, y siempre que no pueda ejercer el régimen de visitas fijado, deberá comunicar fehacientemente a la Sra. Irene con al menos tres días de antelación, su traslado a Sevilla, debiendo la madre permitir la estancia de los menores aún cuando sea en días lectivos, si bien respetando el horario escolar de los niños, así el padre podrá tenerlos consigo en el caso de traslado a Sevilla fuera de fin de semana, los días intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Tercera.- Se asigna el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en Urbanización Cuidad Verde, 149 de Sevilla, así como el ajuar doméstico a la Sra. Irene , pudiendo el Sr. Alonso y si no lo hubiere hecho ya, retirar de una sola vez sus ropas y enseres de uso personal. Cuarta.- Como contribución a los alimentos de los menores el Sr. Alonso abonará la cantidad de 550 euros para cada hijo. Tal cantidad deberá hacerla efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe, debiendo actualizarla anualmente el primero de enero de cada año de conformidad con el I.P.C. fijado por el Instituto nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Quinta.- Se concede como pensión compensatoria a favor de la Sra. Irene la suma de 400 euros mensuales por doce mensualidades durante dos años, cantidad que deberá ser actualizada anualmente de conformidad con el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística. Asimismo abonará la mitad de los préstamos contraidos hasta su cancelación, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a parte alguna.

Comuníquese esta sentencia, firme que sea al Registro Civil correspondiente para su anotación."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante Sra. Irene discrepa de la sentencia de primer grado en lo relativo al régimen e visitas paterno-filial, a la cuantía de la pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores, al importe y a la duración de la pensión compensatoria, y a la atribución del uso del vehículo familiar.

SEGUNDO.- No se aprecian motivos objetivos, suficientemente acreditados y constatados, para reputar perjudicial y contrario al interés de los menores Jose Daniel y Victor Manuel el régimen de visitas actualmente vigente, acordado en auto de medidas provisionales dictada el 29 de Abril de 2005 y ratificado en la Sentencia apelada, pues, aunque sean niños de corta edad y su padre haya estado ausente del lugar familiar durante largos períodos temporales por motivos laborales, precisan mantener frecuentes contactos con la figura de su progenitor no custodio en orden a un adecuado desarrollo emocional, afectivo y psicológico. De ahí que no haya razón justificativa para una restricción o un desarrollo gradual o progresivo del régimen de visitas establecido.

La posibilidad de que el padre anuncie su presencia, con una antelación mínima de tres días, para hacer efectivo el régimen de intercomunicación y visitas con sus hijos menores, tiene carácter transitorio, y obedece a su destino laboral en Estrasburgo que le impide viajar todos los fines de semana alternos. Dicho régimen transitorio, sometido a un deber de preaviso, parece además, menos rígido y más flexible que el sistema fijo de fines de semana alternos.

En consecuencia, este primer motivo del recurso de apelación no puede prosperar.

TERCERO.- Sin perjuicio del resultado de la liquidación del régimen económico-matrimonial, el Sr. Alonso necesita el automóvil familiar para desplazarse al recinto militar en que trabaja, abona el préstamo para financiar su adquisición y paga la prima del seguro; si el uso de la vivienda familiar ha sido asignada a la Sra. Irene y a sus hijos, no es descabechado asignar el vehículo al otro progenitor residente en el extranjero, máxime si el colegio concertado al que acuden los menores se encuentra muy próximo al lugar donde habitan con su madre. Por tal motivo no puede atribuirse el uso del automóvil a la apelante.

CUARTO.- La pensión alimenticia ha de ser proporcional tanto a las necesidades de los alimenlistas como a las posibilidades económicas del alimentante.

En el supuesto enjuiciado, las necesidades materiales de los menores, de seis y tres años de edad, han de entenderse suficientemente cubiertas con una pensión alimenticia de 550 euros, mensuales y actualizables, para cada uno de ellos, y así lo entiende la propia parte recurrente en el escrito formalizador de la apelación.

Con relación a la capacidad económica real del progenitor alimentante, la parte recurrente, que discrepa de la decisión judicial pero no invoca error en la valoración probatoria, sostiene que el salario neto o retribución líquida del Sr. Alonso , como piloto de helicópteros en Estrasburgo, asciende a 6.431,18 euros mensuales, y postula una pensión alimenticia de 1.100 euros al mes por cada uno de los dos hijos. Sin embargo, para determinar la verdadera disponibilidad económica del padre alimentante es preciso tener presente que el traslado a la ciudad francesa de Estrasburgo es de duración temporal limitada a un máximo de tres años, que los ingresos sujetos a retención de IRPF y a deducciones de la Seguridad Social importan 2.133,08 euros, mientras los no sometidos a retención corresponden a complementos por calidad de vida y por poder adquisitivo -de manera que las declaraciones fiscales arrojarían ingresos inferiores a los recogidos en las nóminas-, y que han de computarse los gastos de alquiler de vivienda, desplazamientos a España y estancias en Sevilla, entre otros, para calcular la verdadera dimensión de los recursos económicos del obligado a prestar alimentos.

Por ello, y partiendo de la base de que la decisión de primera instancia ha de ser mantenida en alzada salvo que incurra en manifiesto error, arbitrariedad o irracionalidad, tampoco procede acoger la pretendida elevación de la pensión alimenticia a favor de los menores y a cargo del padre no custodio de los mismos.

QUINTO.- La pensión que regula el art. 97 del Código Civil tiene naturaleza estrictamente compensatoria, por cuanto tiende a reparar el desequilibrio patrimonial provocado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto de la conservada por el otro, en relación con la disfrutada por ambos durante la vigencia de la vida en común; persigue evitar que la cesación de la convivencia matrimonial entrañe para uno de los cónyuges un descenso sensible en el nivel de vida efectivamente disfrutado durante el transcurso de dicha relación. El derecho a percibir dicha pensión descansa sobre dos presupuestos esenciales: la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial entre los cónyuges, y la relación causal directa entre tal situación económica, desventajosa para uno de ellos, y el hecho de la ruptura matrimonial.

De otra parte, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 , la normativa legal no configura con carácter necesario la pensión compensatoria como un derecho de duración indefinida o vitalicia , de manera que el contexto social permite y el sentir colectivo apoya una valoración favorable a la temporalidad de la pensión, siempre que constituya un mecanismo adecuado para cumplir su función reequilibradora. Tal criterio jurisprudencial ha sido legislativamente recogido en la Ley 15/2005 de 8 de julio .

SEXTO.- La apelante tacha la pensión compensatoria concedida en la sentencia a quo de injusta e insuficiente en cuantía y duración.

Cierto es que el importe dinerario de la pensión compensatoria, fijado en la sentencia, coincide con la cuantía de la prestación por el marido de alimentos a la mujer, señalada en el auto de medidas provisionales. No obstante, tanto la naturaleza como los factores cuantificadores de la compensación y de los alimentos son diferentes; el sostenimiento de la mujer por el marido tiene un carácter alimenticio, se funda en el deber de contribuir al levantamiento de las cargas familiares, y toma en consideración la insuficiencia de recursos económicos de la alimentista, mientras la pensión compensatoria tiene carácter indemnizatorio, se basa en el desequilibrio económico generado por la ruptura matrimonial, y considera las circunstancias relacionadas en el art. 97 del Código Civil , entre las que figura el caudal y medios económicos y las necesidades de ambos cónyuges.

La cuantía de la pensión compensatoria deber ser elevada a 500 euros mensuales, pues, careciendo la perceptora de ingresos propios, los 400 euros fijados en la sentencia no son suficientes para que pueda hacer frente a los gastos ordinarios que debe atender, ni tampoco reparan el desequilibrio patrimonial provocado por la crisis conyugal.

La duración de la pensión compensatoria ha de ser fijada en tres años, tiempo prudencial y razonable para que una mujer de 31 años, diplomada en Magisterio, pueda acceder al mercado laboral por la vía de preparación de oposiciones a la docencia, tomando en cuenta las dificultades añadidas que las circunstancias familiares comportan para la Sra. Irene , al tener que compatibilizar los estudios con el cuidado y atención de dos niños de corta edad y con las exigencias domésticas.

SEPTIMO.- Por lo expresado, el recurso de apelación sólo puede ser acogido en cuanto a la dimensión cuantitativa y temporal de la pensión compensatoria, lo que entraña la parcial revocación de la sentencia apelada, y la improcedencia de un pronunciamiento especial sobre las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, en parte desestimando y en parte estimando el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D.Angel Onrubia Baturone en nombre de Dª. Irene contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Sevilla de fecha 6 de septiembre de 2005 , debemos confirmar dicha resolución, con la única modificación de cifrar la pensión compensatoria, a favor de Dª Irene y a cargo de D. Alonso , en 500 euros mensuales durante tres años. No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.