Sentencia Civil Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 14/2010 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00051/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-23.52.30 y 31

Fax: 949-23.52.24

N.I.G.: 19130 37 1 2010 0100017

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000212 /2009

RECURRENTE: Fernando

Procurador/a: Mª CRUZ GARCIA GARCIA

Letrado/a: JOSÉ LUIS LIMONES ESTEBAN

RECURRIDO/A: Berta , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ANDRES BENEYTEZ AGUDO,

Letrado/a: JAIME DEL CASTILLO JABARDO,

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 51/10

En Guadalajara, a diez de marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 212/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 14/2010, en los que aparece como parte apelante D. Fernando representado por la Procuradora Dª Mª CRUZ GARCIA GARCIA, y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS LIMONES ESTEBAN, y como parte apelada Dª Berta , representado por el Procurador D. ANDRES BENEYTEZ AGUDO y dirigida por el Letrado D. JAIME DEL CASTILLO JABARDO y el MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 28 de septiembre de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por Dª Berta frente a D. Fernando , y en consecuencia, declarar disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, acordando las siguientes medidas que deben regir los efectos del divorcio.= Se mantiene la atribución de la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a la persona de la madre Dª Berta , ambos padres conservan la patria potestad compartida sobre su hijo.= El uso de la vivienda familiar, sita en la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 exterior NUM002 , así como de su ajuar doméstico se atribuye a la actora, en cuya compañía queda el menor, igualmente se le atribuye el uso de la plaza de garaje aneja a dicha vivienda. El uso de la vivienda ganancial, sita en el término municipal de Cogollado se atribuye al demandado.= Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, consistente en: D. Fernando podrá tener en su compañía a su hijo los fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, en caso de que al fin de semana vaya unido algún día no lectivo, se extenderán las visitas a dicho día con el mismo horario. Así como las tardes de los martes y miércoles, desde las 17:30 a las 20:00 horas, siempre que ello no entorpezca las actividades escolares o extraescolares del menor. Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad, eligiendo turno el padre los años pares y la madre los años impares. El primer período de Navidad comienza a las 18:00 horas del último día lectivo, hasta las 11:00 horas del día 31 de diciembre y el segundo comienza a las 11:00 horas del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día lectivo; la Semana Santa se divide desde las 18:00 horas del Viernes Santo a las 20:00 horas del Miércoles Santo y desde las 20:00 horas del Miércoles Santo a las 20:00 horas del último día lectivo. El día de Reyes el menor estará en compañía del progenitor al que no le corresponda la custodia ese día, desde las 17:00 a las 20:00 horas. Las vacaciones de verano se dividirán por mitad, correspondiendo siempre al padre una quincena en el mes de julio y otra en el mes de agosto, eligiendo turno el padre los años pares y la madre los impares. Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano quedarán en suspenso las visitas ordinarias de fines de semana. El día del padre, así como el día del cumpleaños de éste, los pasará el menor en compañía de su padre, si fuesen festivos desde las 11:00 a las 20:00 horas, si coincidiese en día laborable desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. El día de la madre, así como el día del cumpleaños de ésta, cuando coincidieran con periodos de visitas a favor del progenitor no custodio, los pasará el menor en compañía de su madre, si fuesen festivos desde las 11:00 horas a las 20:00 horas, si coincidiese en día laborable desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. El día del cumpleaños de Guillermo pasaré éste en compañía del progenitor con el que no se encuentre, desde las 11:00 horas a las 17:00 horas, si fuese festivo, y desde la salida del colegio a las 20:00 horas, si fuese lectivo. Salvo causa justificada, el menor deberá ser recogido y reintegrado por el padre en su domicilio habitual. Este régimen se establece sin perjuicio del que los padres de común acuerdo y atendiendo al mayor interés de su hijo puedan disponer. Se establece además una cantidad de 400 euros mensuales, como pensión de alimentos a cargo del padre para el sostenimiento de su hijo, que se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe DÑA Berta , y que se actualizara anualmente cada 1 de enero a partir de 2010, conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle; las cantidades que el demandado abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión de debe satisfacer conforme a lo establecido. Los gastos extraordinarios referentes a la salud del menor, no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe, igualmente se sufragarán por mitad los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención del hijo, no entendiéndose como tales gastos extraordinarios los de material escolar y académico ordinarios. Al margen de estos gastos, el padre deberá contribuir en un 75% al levantamiento de las demás cargas que exitan en el matrimonio, en concreto la hipoteca que grava el que fuera domicilio conyugal y el préstamo personal contraído con el banco Popular Español, S.A. asi como los gastos de comunidad e IBI de las viviendas gananciales. Cada parte atenderá al abono de sus respectivos seguros de vida. No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria alguna a favor de la demandante. No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Fernando , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 9 de Marzo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- No obstante haberse preparado el recurso de apelación por el recurrente manifestando el propósito de impugnar los pronunciamientos recaídos en la instancia en relación con el régimen de visitas, la pensión de alimentos a favor del hijo común y la contribución al levantamiento de cargas del matrimonio, es lo cierto que a la vista de los motivos que se exponen en el recurso, la discrepancia con la sentencia apelada se circunscribe al importe de la contribución alimenticia señalada en la instancia a cargo del demandado y en favor del menor, y en lo que se refiere a la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio.

SEGUNDO.- Bajo la común invocación de haber vulnerado la juzgadora de procedencia el derecho a la tutela judicial efectiva del apelante por ausencia de motivación de la sentencia apelada a la par, se dice, de haberse infringido igualmente los principios constitucionales relativos a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el principio de igualdad, lo que en síntesis se nos dice es que la juzgadora "a quo" no razona en modo alguno la fijación del importe de la contribución alimenticia en 400 € mensuales, ni tampoco la razón por la que el demandado ahora apelante habrá de hacer frente al 75% del abono de la hipoteca que grava la vivienda familiar, por el concepto de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio.

Comenzaremos con el examen del primero de los pronunciamientos que se impugna relativo, como se ha dicho, al importe de los alimentos que ha de abonar el apelante. Diremos al respecto que como establece el artículo 146 del código civil , la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quien los recibe, lo cual significa que con independencia de cuál fuera el nivel de gastos durante el tiempo de convivencia de las partes, lo verdaderamente relevante para decidir el importe de la contribución alimenticia del demandado, es su efectiva disponibilidad económica pues resulta obvio que no podrá imponérsele un gravamen que exceda de lo que puede asumir en atención a sus ingresos. En su consecuencia, el nivel de gastos durante el período de convivencia únicamente será relevante en el caso de que evidencie una disponibilidad económica superior a la que formalmente conste. Abundando en lo anterior y al objeto de concretar qué comprende exactamente la obligación alimenticia hemos de señalar que, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, han de entenderse éstas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: "se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica". Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de la misma edad que Guillermo, (7 años), en función del concreto nivel de vida de esta familia, del que le hacemos partícipe, si bien en situación de patología matrimonial, en la que, en la mayoría de las familias se resiente por la escisión de núcleos la economía, resultando los desembolsos por escolaridad, a devengar en el periodo de nueve meses al año, plenamente cubiertos con la aportación paterna que fijamos, como quedan comprendidos los gastos corrientes ordinarios, tal es el caso de los estrictamente nutricionales, calzado, vestido, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público o seguro privado que se hubiere concertado, así como por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, o los de ocio. No constituyen alimentos de conformidad con la definición legal dada de estos, algunos como es el caso del seguro de hogar, I.B.I., préstamo hipotecario etc., que son siempre de cargo del titular al que pertenezca la vivienda, y no de los hijos, a quien no corresponde la propiedad, y dándose la circunstancia por otra parte, de que viene el menor habitando en el domicilio familiar y dando cobertura en el mismo a su necesidad de vivienda, lo que no deja de ser una forma más de contribución paterna.

Desde lo precedente no podemos compartir lo afirmado en el recurso de apelación cuando se sostiene que los ingresos mensuales del recurrente rondan los 1200 euros. Para ser exactos, la documentación aportada en la vista evidencia que sus ingresos en el mes de agosto del año 2009 (la sentencia apelada aparece fechada el 28 de septiembre del mismo año) ascendían a 1518,47 €, lo que supone incluidas las pagas extraordinarias (el demandado en el interrogatorio admite dos pagas), unos rendimientos mensuales en torno a los 1.770 euros. No han resultado acreditados otros ingresos. Consta por reconocerse expresamente por D. Fernando , que trabajó como fisioterapeuta en la localidad de Sigüenza y consta igualmente que ha dejado dicho trabajo. No puede afirmarse que ello obedeciera a una baja voluntaria, manifestando el testigo que depuso en la vista en su condición de empleador, que pusieron fin a la relación laboral de acuerdo entre las partes, como consecuencia de una disminución de la clientela propia del período invernal en el que se encontraban, sin que tal afirmación resulte contradictoria con el hecho de haber contratado en su momento al demandado en el mes de octubre del año 2.007, pues como aclara el testigo, en la reducción de ingresos también ha influido la crisis que nos afecta. A partir de ello y partiendo de que los únicos ingresos efectivamente constatados son los que más arriba se indican, resulta adecuado establecer en 350 euros mensuales el importe de la contribución alimenticia a abonar por el recurrente en los mismos términos que fueron fijados en la instancia.

TERCERO.- En lo que se refiere a la contribución al levantamiento de la cargas del matrimonio, cuestiona el apelante que se le haya impuesto la obligación de hacer frente al 75% de los importes que procedan por cada uno de los conceptos, pretendiendo que se fije la obligación de contribuir, al 50% cada uno de los litigantes. No es unánime el criterio de las Audiencias Provinciales sobre si las sentencias de separación o divorcio, deben recoger o no, un pronunciamiento sobre el pago de la hipoteca y demás gastos inherentes a la propiedad de la misma. Así, en sentencias de 10 de Mayo de 2007, 20 de Octubre de 2004, y 20 de mayo de 2003, todas de la sección 12ª, de la Audiencia Provincial de Barcelona , se dice que en cuanto a las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, de propiedad compartida entre los esposos, deberá estarse a las obligaciones contenidas en el título constitutivo, frente a la entidad bancaria, siendo quien o quienes asuman la condición de prestatario o prestatarios quien o quienes deban satisfacer sus cuotas, sin que proceda efectuar en sede de los procesos matrimoniales especial pronunciamiento al respecto, ni mucho menos novar la obligación así constituida, sin intervención ni el consentimiento del acreedor, lo que está proscrito por el artículo 1205 del Código Civil . Y, ello, sobre la consideración de que el régimen jurídico de la responsabilidad de los gastos derivados de los bienes comunes de los esposos, al igual que el de la ordenación de sus beneficios o la distribución de las cuotas de participación es, mientras subsista la convivencia matrimonial, el que resulte del régimen económico matrimonial aplicable, puesto que cada tipología legal contiene reglas destinadas a tal fin. Una vez disuelto el régimen, cual acontece por virtud de la ley al decretarse la separación matrimonial o el divorcio, son de aplicación las reglas que rigen la comunidad ordinaria en cuanto a las reclamaciones internas entre los copropietarios y, en cualquier caso, frente a terceros acreedores, a tenor del título del que dimana la obligación de que se trate, sin que sea necesario que se haya producido la liquidación efectiva del patrimonio, toda vez que las reglas especiales previstas para ordenar la economía de los cónyuges tienen su fundamento en los vínculos de solidaridad derivados de la convivencia y cesan en todo caso con la sentencia judicial con la que se ponga fin legalmente a la misma.

Por el contrario la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, de 28 de Junio de 2004 , señala que cuando uno de los esposos puede soportar con sus rentas de trabajo las cargas matrimoniales y el otro carece de ingresos, aquél deberá satisfacer las cargas, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del régimen económico matrimonial y del derecho a crédito a su favor.

Siguiendo una postura ecléctica, se entiende que el régimen jurídico de la responsabilidad de los gastos derivados de los bienes comunes de los esposos, al igual que el de la ordenación de sus beneficios o la distribución de las cuotas de participación es, mientras subsista la convivencia matrimonial, el que resulte del régimen económico matrimonial aplicable, puesto que cada tipología legal contiene reglas propias destinados a tal fin. Una vez disuelto el régimen como acontece por virtud de la Ley al decretarse la separación o el divorcio son de aplicación las reglas que rigen la comunidad ordinaria en cuanto a las relaciones internas entre los copropietarios y, en cualquier caso, frente a los terceros acreedores, a tenor del título del que dimane la obligación de que se trate, sin que sea necesario que se haya producido la liquidación efectiva del patrimonio toda vez que las reglas especiales previstas para ordenar la economía de los cónyuges tienen su fundamento en los vínculos de solidaridad derivados de la convivencia y cesan en todo caso con la sentencia judicial que ponga fin legalmente a la misma. En consecuencia sería improcedente, en principio, fijar un pronunciamiento imponiendo a uno de los cónyuges el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Desde lo precedente y ante lo controvertido de la materia, no hará esta Sala cuestión de aquello en lo que son contestes los litigantes, a saber, la necesidad de establecer en la resolución la forma de contribuir. En su consecuencia habrá de decidirse si el porcentaje de contribución fijado en la instancia (75% a cargo del demandado) debe mantenerse, o por el contrario y como éste pretende, debería establecerse en el 50% a cada uno de los litigantes. La revisión de lo actuado conduce a la estimación del recurso en este punto. Hemos de partir de que la determinación de distintas cuotas para cada uno de los obligados, exige una justificación que excluya el régimen ordinario de distribución al 50%. En la sentencia apelada se alude a las razones recogidas en el auto de medidas provisionales, y la parte actora-apelada menciona el hecho de que el demandado había hecho frente en su momento a la totalidad del pago de las cuotas del préstamo hipotecario. La justificación ofrecida en el auto de medidas provisionales no resulta convincente pues si bien es cierto que el gravamen hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar, tuvo por destino la construcción de una vivienda en Cogolludo que en la actualidad ocupa el demandado (a lo que parece también para la adquisición de un vehículo), ello no supone ventaja alguna pues ambos litigantes disfrutan de una vivienda, ambas son titularidad de los mismos y las dos partes han de contribuir al levantamiento de las cargas que de dicha cotitularidad se deriven. Respecto de la disponibilidad económica del apelante, más arriba se ha dicho que únicamente se le reconoce la que se ha señalado. Finalmente el hecho de que otrora hiciera frente al pago de la totalidad de la cuota, no puede desvincularse del hecho de que el importe por alimentos que entonces abonaba ascendía a la cantidad de 205 euros mensuales, ciertamente inferior a la de 350 euros al mes que por la presente se establece. Por todo lo anterior en su conjunto considerado, habrá de señalarse en el 50% la forma de contribuir el apelante al levantamiento de las cargas fijadas en la instancia.

CUARTO.- Dada la naturaleza de las presentes y habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de septiembre del año 2.009 dictada por el JPI nº 5 de esta Capital, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el solo sentido de establecer en 350 euros mensuales el importe de la contribución alimenticia y en el 50% el porcentaje de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio por parte del demandado, manteniendo en cuanto al resto los pronunciamientos de la resolución apelada y todo ello sin pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.