Sentencia Civil Nº 51/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 145/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 3 de El Puerto de Santa María

Asunto núm 410/2011

Rollo de apelación núm 145/2013

S E N T E N C I A Nº 51/2013

En Cádiz a veintinueve de enero de dos mil catorce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Juan Pedro defendido por el letrado Sr. Don José Carlos Lloret Mesa y representado por la procuradora Sra. Guzmán López, y en el que es parte recurrida e impugnante Tarsila , que no ha comparecido en esta instancia.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 3 de El Puerto de Santa María con fecha 6 de septiembre de 2012 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Lería Ayora, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Juan Pedro y Dª Tarsila , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando las siguientes medidas definitivas:

Atribución a la esposa del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , número NUM000 , vivienda NUM001 de esta localidad , así como del ajuar domestico pudiendo el esposo retirar del mismo, previo inventario, sus ropas y enseres de estricto uso personal.

Fijación a favor de la hija mayor, Aurora , y a cargo del padre de una pensión de alimentos de 200 euros mensuales que el padre deberá ingresar, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada al efecto. Dicha pensión se actualizará anualmente, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija, entendiendo por tales aquéllos que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como los gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o los gastos educativos no cubiertos por el sistema público de enseñanza, siempre que sean necesarios para la correcta formación de la hija. En todo caso deberá mediar previa consulta al otro progenitor sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente a dicho progenitor la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa.

Fijación a favor de la actora, y a cargo del demandado, de una pensión compensatoria de 400 euros mensuales que el Sr. Juan Pedro deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada al efecto. Dicha pensión se actualizará anualmente, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se centra en tres puntos: la atribución del uso de la vivienda familiar, pretendiendo la parte la extensión de su concepto a otros inmuebles; la pensión alimenticia a la hija mayor de edad; y la pensión compensatoria.

En relación con el primero de ellos, la atribución del uso de la vivienda familiar, ha de ponerse de relieve que por parte del apelante principal u originario, D. Juan Pedro , se interesa se adjudique el uso temporal, hasta su venta, de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 de El Puerto de Santa maría al esposo y la de la PLAZA000 bloque DIRECCION000 , NUM002 , NUM002 a la esposa, también hasta su venta, corriendo cada uno de ellos con los gastos que la ocupación de los mismos respectivamente les ocasionen, y por mitad los de hipoteca, IBI y Comunidad de Propietarios.

La sentencia de instancia con absoluta claridad, señala que se confiere el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa. Con posterioridad, en auto complementario de 31 de octubre de 2012, se rectifica la sentencia añadiendo a la medida definitiva 1 ' hasta que se produzca la liquidación' lo cual no es sino una aclaración o complemento ya que en los fundamentos de derecho, concretamente en el TERCERO se decía que ' se estima procedente, a fin de no vincular indefinidamente el patrimonio ganancial, limitar temporalmente la atribución de tal uso que únicamente pervivirá hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales' Esta parte del pronunciamiento es la que se impugna por parte de la esposa, Dª Tarsila , quien pretende su vinculación indefinida.

En primer lugar, ha de convenirse con el apelante Sr. Aurora que lo que se confiere no es el uso y disfrute, sino solamente uso de la vivienda familiar. Conferir el uso y disfrute conllevaría la necesidad de aceptar, inclusive, los arrendamientos y cualquier formula que la esposa ideara de cara a obtener rendimientos del bien inmueble conferido cuando lo que la ley hace es simplemente solventar temporalmente el problema de la vivienda al más necesitado de protección, atribución que solo se confiere de la que fuera vivienda familiar habitual, por lo que dicho concepto y regulación no es predicable de otros inmuebles cuya administración podría ser solicitada de cara a que mientras se liquida la sociedad pueda ser disfrutado por aquél no beneficiado por esa atribución. El disfrute o derecho a percibir los frutos civiles que pudiera producir el inmueble en cuestión supondría el no uso por el cónyuge adjudicatario y por tanto la carencia de necesidad de ocupación que es lo que en definitiva se sanciona al otorgársele a quien está más desfavorecido. Ha de modificarse la sentencia en el sentido de que lo que se atribuye es simplemente el uso.

En segundo lugar, el uso se atribuye a la esposa por ser el interés más necesitado de protección. En esta materia la evolución del TS ha sido muy clara en los últimos años. Al respecto cabe traer a colación aquí la La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de dicha Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad . Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Por lo tanto, en el presente caso, no pudiéndose tener en cuenta a la hija mayor de edad( por las razones expuestas), la atribución ha de hacerse a la esposa (con la que convive la hija mayor no independiente) por ser el interés familiar más necesitado de protección. Como dice el párrafo 3º del artículo 96 Cc la atribución del uso de tal bien no puede ser con carácter indefinido como se pretende por la impugnante sino por el tiempo que prudencialmente se fije, por lo que cobra especial importancia el término que señala la juzgadora de primera instancia: la liquidación de la sociedad de gananciales. No se puede comprometer sine díe el patrimonio ganancial a la necesidad de uno de los cónyuges. Como dice la norma 'por el tiempo que prudencialmente se fije' lo que conlleva un cierto lapso temporal como es el conferido y sin perjuicio de que en la liquidación de dicho patrimonio ganancial, en el que no se olvide existen dos inmuebles, los exconyuges lleguen a los acuerdos que tengan por conveniente bien para la venta bien para las adjudicaciones.

SEGUNDO.-En relación con los alimentos de la hija mayor de edad, que duda cabe que una de las dos hijas aún no se ha independizado, viviendo en compañía de su madre en el que fuera hogar familiar. Como quiera que la necesidad de vivienda viene siendo cubierta de momento por el uso conferido a su madre de la que fuera vivienda familiar, ha de valorarse como no incluida en la cantidad a señalar como alimentos la necesidad de habitación y habida cuenta dicho factor es claro que la cantidad que atendida la edad de la misma y las obligaciones que pesan sobre el alimentante, se considera como más ajustada la de 150 euros. En relación con los ingresos del ejecutante ciertamente al alcanzar la edad de 55 años la prestación garantizada por el seguro se deja de percibir, como se colige del contrato y convenio de la Junta de Andalucía para con los antiguos trabajadores de Delphi, más no constan la totalidad de las retribuciones o ingresos que por uno u otro concepto percibe el interesado, a partir de dicha edad en la actualidad, duda que habría de ser solventada por el mismo.

TERCERO.-En relación con la pensión compensatoria, la pretensión del apelante Sr. Juan Pedro se dirige a la exclusión de dicha pensión, y subsidiariamente a que se minore la misma y se limite temporalmente su percibo pero en la cuantía de 250 euros al mes y no en los 400 euros en que ha sido fijada.

Teniendo la actora a la fecha de la sentencia de primera instancia ( 6 de septiembre de 2012 ) la edad de 52 años, que aunque tiene estudios de auxiliar de clínica, no ha trabajado nunca por cuenta ajena, como reconoce el actor, habiéndose dedicado durante toda la duración del matrimonio( celebrado el 30 de mayo de 1982, aproximadamente 30 años) al cuidado de la familia y de las dos hijas habidas de la unión, que dada la dificultades de acceso a una ocupación con la situación de crisis que por desgracia nos afecta, en la que ni siquiera los jóvenes con sobrada cualificación tienen una ocupación, difícilmente podrá acceder a un mercado de trabajo tan saturado como el nacional con la abrumadora tasa de paro de todos conocida. Ello no quita para que entretanto no alcanza la edad de jubilación tenga que darse una búsqueda activa de empleo por parte de la beneficiaria ya que la desidia o el desinterés en la búsqueda de un empleo podría generar la pérdida de este derecho, ya que con ser una edad avanzada para como se estila el actual mercado de trabajo, no es sin embargo motivo para que no intente procurarse una ocupación (dentro del ámbito de la formación que tiene o de aquellas ocupaciones sin formación que también las hay) con la que poder subvenir, sola, sus necesidades pues como ha señalado el TS ' constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención( STS de 15 de junio de 2011 )

Ello enlaza dicha cuestión con la temporalidad solicitada por el apelante. Hoy la cuestión de la posibilidad de la temporalidad de la pensión compensatoria es una cuestión superada y pacífica, tras la SSTS de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 ( 5) , Rec. 1876/2002 y 2180/2002, que pusieron fin a posiciones contradictorias entre Audiencias Provinciales , y cuyo criterio fue confirmado por el legislador ex posten la reforma de la redacción del art. 97 CC llevada a cabo por Ley 15/2005, de 8 de julio, al introducir expresamente que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

Las citadas Sentencias del Alto Tribunal refieren cómo a partir de la década de los 90 del pasado siglo, el criterio de las Audiencias Provinciales, que había sido hasta entonces predominantemente favorable al reconocimiento de la pensión compensatoria con carácter vitalicio, cambió comenzando a mostrarse favorables hacia su temporalización. Estas Sentencias vinieron a considerar que, ante las dos opciones opuestas doctrinalmente, debía de sostenerse que la ley no prohibía la solución de la temporalidad, y que ésta se adaptaba al contexto y el sentir - atendiendo a la evolución de la sociedad española desde 1981, y la diferente perspectiva y situación de la mujer en relación con el matrimonio y el mercado laboral-. Todo ello sin perjuicio de que para que pudiera ser admitida la citada temporalidad de la pensión compensatoria era preciso que constituyera «un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia». Y, así, se destaca que «Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección» ( STS de 28 de abril de 2010, Rec. 707/2006 ).

Hoy, tras la reforma acometida en la redacción del art. 97 CC por la Ley 15/2005, la jurisprudencia ha venido a reiterar que el establecimiento de un límite temporal para la pensión compensatoria constituye una «posibilidad», cuya concreta ponderación depende de que con ello no se resienta la función de compensar el desequilibrio económico tras la ruptura. «Esta función obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente aquellas, entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para formular este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación» ( STS de 28 de abril de 2010, Rec. 707/2006 y de 5 de septiembre de 2011, Rec. 1755/2008 , esta última de Pleno).

A la vista de lo expuesto es claro que no podemos, por el momento, dada la edad de la beneficiaria, el estado del mercado de trabajo y la tasa tan elevada de paro, fijar con certeza un plazo de duración de la pensión compensatoria sin perjuicio de que esa falta de fijación no impide la necesidad de una búsqueda activa de empleo a riesgo de que pueda decretarse su extinción o fijación temporal por dicha desidia en su perceptora. Únicamente señalar, por último, que la actualización de las pensiones, al objeto de seguir guardando la paridad, habrán de llevarse a cabo en la misma proporción en que se actualice la pensión que percibe el obligado a satisfacerlas, pues la llamada al IPC podría ser válida si la pensión del obligado se actualizara anualmente conforme al mismo, lo que no suele ser lo normal ni habitual en estos últimos años.

CUARTO.-Que al revocarse parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada, amén de que por la materia del procedimiento y la relatividad de las cuestiones objeto de tratamiento la Sala acogiéndose a la doctrina mayoritaria entiende no procede su imposición.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Juan Pedro y desestimando el formulado por Tarsila contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de El Puerto de Santa María en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN excepción hecha de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad no independiente, que se fija en 150 euros y de que se confiere solo el uso de la vivienda familiar a Dª . Tarsila por ser el interés más necesitado de protección( su hija ya es mayor de edad) hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales; la pensión compensatoria y la alimenticia se actualizarán anualmente mediante la aplicación del mismo porcentaje de aumento que experimente la pensión que percibe el obligado a satisfacerlas. Sin costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./