Sentencia Civil Nº 51/2015, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 178/2008 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00051/2015

N.I.G.: 50297 47 1 2008 1008009

Procedimiento: PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000178 /2008 0001 -A

Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. Carlos Jesús , MINISTERIO FISCAL 50297

Procurador/a Sr/a.

Contra D/ña. HOSTERIA EL CARDENAL S.C., Pelayo HOSTERIA EL CARDENAL S.C.

Procurador/a Sr/a.

SENTENCIA

En Zaragoza, a 4 de marzo de 2015

D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 178/08-A, incidente de calificación de Hostería El Cardenal SCL, contra Pelayo , no comparecido en forma, siendo parte la Concursada, representado por el Procurador Sr Andrés Alamán la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Administración Concursal se emitió informe de calificación de culpabilidad del concurso de Hostería El Cardenal SCL, señalando como persona afectada a Pelayo mientras que por el Ministerio Fiscal se instaba la declaración de fortuito.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, habiéndose emplazado a la parte demandada y formulado oposición por la Concursada, no solicitándose vista, quedaron las actuaciones para resolución.

TERCERO.- Con carácter previo se dictó auto declarando fortuito el concurso en la sección de calificación por la actuación realizada por la concursada hasta la Sentencia de aprobación de convenio.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 167.2 dispone que en caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento de convenio, se procederá del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar:

1.º Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución.

2.º En otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este capítulo que le sean de aplicación.

Además, el artículo 169.3 de la LC establece que en los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo 167, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable.

SEGUNDO.- En el caso de autos por el Ministerio Fiscal se insta que se declare el concurso como fortuito mientras que la Administración Concursal, tras afirmar que no pueden apreciarse causas de culpabilidad en el incumplimiento del convenio al deberse a la imposibilidad de ejercer la actividad por el desalojo preventivo del local donde se desarrollaba por daños estructurales, señala que concurre la causa de culpabilidad del artículo 164.2 de la LC por no llevanza de la contabilidad, informando como persona afectada por la calificación, al administrador Pelayo , que no ha comparecido en forma, formalizando oposición la Concursada, negando la concurrencia de los presupuestos para la calificación de culpabilidad del concurso, instando que se declare el concurso como fortuito

TERCERO.- La cuestión a dilucidar con carácter principal se centra en determinar si en los supuestos en que la apertura de la sección de calificación derivada de la apertura de la fase de liquidación a consecuencia del incumplimiento del convenio, resultan de aplicación todas las normas relativas a la calificación del concurso, valorando si durante la vigencia del convenio y antes de la apertura de la fase de calificación, se ha producido el supuesto de la cláusula general del artículo 164.1 LC , es decir, dolo o culpa grave del deudor o sus representantes en la generación o agravación de la insolvencia, y de las presunciones recogidas en los artículos 164.2 y 165 LC .

Siguiendo a la sentencia de la AP de Barcelona de 7 de noviembre de 2013 , sobre el objeto de la Sección de calificación cuando se reabre como consecuencia de la manifestación del concursado de no poder hacer frente al convenio ( artículo 142.2º de la Ley Concursal ), hay dos posturas en la doctrina y en la práctica concursal. Por un lado, quienes consideran que ha de limitarse a las causas del incumplimiento, conforme parece deducirse de una interpretación literal de los artículos relacionados en el fundamento primero (interpretación restrictiva). Por otro lado, quienes entienden que el ámbito de cognición alcanza a todas las conductas de los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal , cualquiera que fuera los supuestos de apertura de la liquidación y con independencia de que las conductas contempladas en esos preceptos hubieran tenido lugar antes o después de la aprobación del convenio, salvo que se trate de hechos examinados en la calificación anterior (en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 11 de marzo de 2013 ).

El Tribunal Supremo se inclina por la primera de las interpretaciones en su Sentencia de 12 de febrero de 2013 relativa precisamente a una calificación de este mismo Juzgado. Así, tras distinguir entre convenios 'gravosos' y 'no gravosos' en atención a su contenido, en su fundamento sexto dice: 'La Ley regulaba, en el apartado 2 del art. 167, las consecuencias del incumplimiento del convenio, en los casos en que previamente se había abierto la sección de calificación por tratarse de un convenio gravoso para los acreedores. El convenio con un contenido gravoso habría dado lugar ya a la apertura de la sección de calificación ( art. 167.1 LC ), cuyo objeto de enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 164.1 LC , integrado, en su caso, con el art. 165 LC , respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el art. 164.2 LC , salvo la 3ª, que presupone el incumplimiento del convenio aprobado. De ahí que, cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio y, por ello, se abre la liquidación, es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar ( art. 167.2 LC )'. De forma que, en los supuestos de convenio 'gravoso', producido el incumplimiento, avoca a la reapertura de la sección de calificación pues ésta pudo ser abierta a pesar de la tramitación del convenio, y a la que se pondría fin, normalmente con una calificación de culpable o de fortuito que ya no puede volver a ser enjuiciada, de ahí que, reabierta la sección de calificación, el objeto de cognición queda limitado al incumplimiento del convenio y su imputación a alguna suerte de negligencia del deudor. En este sentido encuentran encaje adecuado las normas del art. 168.2 y 169.3 LC que, para el supuesto de reapertura de la sección de calificación, por lo tanto en supuesto de convenio 'gravoso' para los acreedores, tanto los acreedores que se personen como la administración concursal como el Ministerio Fiscal, limitarán sus escritos, informe y dictamen, respectivamente, a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.

Sólo en el caso de incumplimiento de un 'convenio no gravoso' cabría analizar otras conductas distintas, contempladas en los artículos 164 y 165. En tal caso, añade la sentencia, 'es lógico que no esté sujeto a las restricciones del art. 167.2 LC , pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2.3º LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio 'poco gravoso' pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC .

En nuestro caso se trata de la apertura de la fase de liquidación a instancia del propio deudor, habiendo recaído sentencia de aprobación de convenio con reapertura de la sección de calificación que concluyó con la declaración de fortuito. Debe considerarse que se aplica la presente interpretación no solo a los supuestos de incumplimiento a instancia de un acreedor( con declaración de tal circunstancia por el juzgado) sino también cuando la imposibilidad de cumplimiento es puesta de manifiesto por el propio deudor(no deja de ser un incumplimiento) ya que en caso contrario se trataría de peor condición al deudor diligente que ante la imposibilidad de cumplir e incluso habiendo incumplido algún pago pide la liquidación que al deudor omisivo que no hace nada ante tal situación y se limita a esperar la denuncia de incumplimiento por un acreedor.(La sentencia de la AP de Pontevedra de 8 de noviembre de 2013 acoge la tesis del TS 'Sin embargo, como queda dicho, no es necesario entrar en ajenas discusiones cuando el supuesto que ahora nos ocupa se trata de la reapertura de la fase de liquidación a instancia del propio deudor ( art. 142.2 primer párrafo LC ), es decir, sin que ningún acreedor haya instado la declaración de incumplimiento del art. 140 LC , y por lo tanto respecto de un convenio 'gravoso', que determinó en su momento la apertura de la correspondiente sección de calificación que, precisamente, finalizó mediante auto que, al amparo del art. 170.1 LC , acordó el archivo de las actuaciones al considerar tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal, que a tales efectos disponen del objeto del proceso, que se trataba de un concurso fortuito.'). Debe indicarse que no se comparte la postura de la AP de Asturias que considera que el nuevo art. 172 bis-1 párrafo 2º L.C reformado por la Ley 38/2011 cuando, a propósito de regular la responsabilidad concursal, establece que 'Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura', permite entender que incumbe el Juez examinar, sin ninguna limitación, el catálogo completo de las conductas llevadas a cabo por el concursado que pueden conducir a la calificación del concurso como culpable, y que comprende la aplicación de la regla general del art. 164-1 L.C , las presunciones iure et de iure del art. 164-2 L.C . o las presunciones iuris tantum del art. 165 L.C ., todo ello con independencia de que hubieran tenido lugar antes o después de la aprobación del convenio, dado que en esa norma no lleva a la conclusión de que necesariamente se trate de los mismos hechos, siendo igualmente interpretable que los hechos de la primera calificación sean los relativos a las presunciones de los artículos 164 y 165 y los de la segunda los propios del incumplimiento ya que la cobertura del déficit es un posible efecto de la culpabilidad, no de la concurrencia de las presunciones, pudiendo valorarse la gravedad de las causas del incumplimiento y de la imputabilidad para su determinación tal y como se hace con los hechos a que se refieren los artículos 164 y 165.

Volviendo a nuestro supuesto, la calificación de culpabilidad del concurso se sustenta en la agravación de la insolvencia sobre la base de la presunción del artículo 164.2 de la LC pero en modo alguno se invoca, ni se prueba, sobre lo que debe ser el presupuesto de la calificación del concurso en los supuestos de incumplimiento de convenio 'gravoso', y reapertura de la sección de calificación, tal y como exige la STS 12 febrero 2013 , como es la imputabilidad al deudor, a título de dolo o de culpa. Al contrario, se manifiesta expresamente por la AC que no existe culpabilidad en el incumplimiento del convenio por lo que no cabe su imputabilidad a Pelayo , tal y como dispone el artículo 169.3 de la LC y de resultar probados los hechos que fundamentan la calificación solo se podría concluir que se ha producido un agravamiento de la insolvencia, no las causas del incumplimiento del convenio. Por todo ello debe desestimarse la pretensión de calificación de culpabilidad, siendo el concurso fortuito.

CUARTO.- Si bien se desestima la demanda, dado que no ha existido oposición por el afectado y que se trata de una cuestión susceptible de generar dudas de derecho al ser relativamente novedosa y no resuelta de modo unánime, no es procedente hacer condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debía acordar y acordaba:

1º) Calificar como FORTUITO el concurso de Hostería El Cardenal SCL

2º) Absolver a Pelayo de las pretensiones de afectación instadas en el informe de calificación de la AC.

3º) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la autoriza, al estar celebrando audiencia publica en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.