Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 332/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 332/17
Nº Procd. Civil : 282/16
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5 Tipo de asunto : Ordinario
------------------------------------------------------------
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 51
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D.JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN Dª. ANA DESCALZO PINO
-------------------------------------------------------------------
En la ciudad de ZAMORA, a 26 de febrero de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de
juicio Ordinario nº 282/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 332/17; seguidos entre partes, de una como apelante D. Pablo , representado por el/la Procuradora Dª.
ANA MARÍA LOZANO MURIEL, y dirigido por el/la Letrado D. ISIDORO BARBA SANTIAGO, y de otra como
apelado FIATC MUTUA DE
SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA , representada por el/la Procurador D. MARIANO
LOBATO HERRERO y dirigido por el/la Letrado D. MIGUEL ANGEL GALLEGO DEL HOYO , sobre
reclamación de cantidad.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª .ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 9 de junio de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 282/16, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales Doña Ana María Lozano Muriel, actuando en nombre y representación de DON Pablo , contra FIACT MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, absolviendo al demandado de los pedimentos de contrario y con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de febrero de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Zamora en fecha 9 de junio de 2017 , se alza la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, alegando principalmente el error en la valoración de la prueba en el que incurre la Juzgadora en la instancia tanto en lo relativo a la actividad desarrollada por el actor y declarada en la póliza de seguro, como en la conclusión extraída del análisis y valoración del informe de detective aportado por la demandada, pues del mismo no cabe concluir que el demandante se hubiera incorporado a su actividad laboral, la de albañil. Subsidiariamente entiende que debería indemnizársele con los periodos de tiempo que median desde que deviene en situación de baja laboral hasta la fecha a la que corresponden los informes del detective privado .Por último alega igualmente la infracción de norma aplicable en que incurre la sentencia por indebida aplicación de los arts 1 , 2 , 3 y 8 de la Ley de Contrato de Seguro , entendiendo que lo dispuesto en el art 8 del Condicionado General de la Póliza es cláusula limitativa de la misma. Solicita por todo ello se estime el recurso acogiendo las pretensiones que con carácter principal o, en su caso, de forma subsidiaria, se ejercitan.

La demandada, Fiat Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, comparece en el recurso y se opone al mismo entendiendo que la resolución recurrida es totalmente conforme a derecho, sin que en forma alguna pueda entenderse que exista error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora en la instancia, dado el resultado de la contundente prueba practicada. Mantiene que ha resultado totalmente acreditado que el actor en periodos de baja en su actividad, gerente de empresa de construcción, se encontraba trabajando y realizando las labores habituales de la misma. Por ello y en aplicación del tal y como reconoció en el acto de juicio, no cabe indemnización alguna. Se opone asimismo a la pretensión subsidiaria que se ejercita pues consta acreditado en autos que la aseguradora satisfizo al apelante la suma que le correspondía por dicho periodo.



SEGUNDO .- Sentados en la forma antedicha los términos de debate de esta alzada, ha de señalarse en primer lugar que reiterada Jurisprudencia viene estableciendo que la determinación y fijación de las 'questio facti', de su realidad o existencia, corresponde a la función soberana de los tribunales de primera instancia, aun cuando en la valoración de la prueba ha de señalarse que el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en toda su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2009 , por ejemplo) al establecer que 'nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la reformatio in peius está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio.

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, lo cual será objeto de análisis en los siguientes fundamentos.



TERCERO .- P artiendo de lo expuesto son hechos declarados probados por la sentencia recurrida los siguientes: -Que el demandante en el año 2013 suscribe con la aseguradora demandada contrato de seguro, prorrogable anualmente y vigente al tiempo de la contingencia que se reclama, siendo la contingencia asegurada la incapacidad temporal por accidente y por enfermedad.

-En fecha enero de 2015, cursa baja en la seguridad social, abonando la compañía de seguros la correspondiente indemnización. El alta tuvo lugar en fecha 28 de julio de 2015 según documento nº 3 de la demanda.

-En fecha 25 de agosto de 2015 estuvo nuevamente de baja por recaída, hasta el 29 de octubre de 2015; y, nuevamente en fecha 24 de febrero de 2016 causó baja médica por accidente no laboral, hasta el 21 de abril de 2016.

Es la indemnización correspondiente a los dos últimos periodos por importe de 6.330 € lo reclamado por el actor, oponiéndose la aseguradora demandada al entender que el demandante durante dichos periodos había reanudado la actividad declarada en la solicitud de la póliza de seguro Plan Integral-5, gerente de empresa de construcción y, que dicha actividad, conforme lo demuestra el informe de detective privado acompañado con la contestación estaba siendo desarrollada por el actor en los periodos de baja reclamados.

Dicha afirmación que es asumida en la sentencia recurrida también lo va a ser en la presente, pues de la Póliza suscrita se desprende que la actividad declarada por el apelante es la de 'Construcción, albañil', siendo el mismo el titular de la empresa de construcción y que como tal, asume la dirección de aquella, lo que no es óbice para que igualmente el mismo realice trabajos de albañilería. Igualmente en el propio Resumen del Proyecto del Seguro, página 9 del documento nº 1 adjunto a la contestación a la demanda, se hace constar por la aseguradora en el apartado profesión, 'Construcciones Albañiles'. Esta conclusión no se contradice con lo declarado por aquel en la solicitud del seguro, pues tal y como resulta de la póliza el actor es a la vez titular y gerente de la empresa de construcción realizando también las labores de albañilería, propias de la actividad de construcción de su empresa.

Partiendo de lo anterior, esta Sala no puede sino compartir las acertadas conclusiones contenidas en la sentencia recurrida, sentencia que ha valorado debidamente toda la prueba practicada en el procedimiento y de la que resulta que el asegurado, durante los periodos de baja se encontraba realizando las tareas y actividad propia de su empresa, resultando muy ilustrativo el hecho de que dichas actividades fueran las mismas durante periodos de baja y los periodos de actividad, tal y como resulta del informe de detective privado realizado el 4 de agosto, fecha en la que el apelante se encontraba de alta, resultando de su examen como el mismo realiza idénticas actividades que en los otros dos periodos en los que igualmente existe informe de detective, comprobando, tal y como se desprende de las fotografías incorporadas a dichos informes, como D. Pablo supervisaba las distintas obras, suministraba material a sus trabajadores, descargaba el material y conducía máquinas, sin que pueda aceptarse la alegación realizada por el mismo y por los trabajadores de su empresa que declaran en el acto de juicio de que fueron ocasiones puntuales y aisladas, pues son tres las veces que el detective privado, cuyo informe ha sido ratificado en acto de juicio, realiza el seguimiento del demandante, resultando que en las tres ocasiones, dos en periodo de baja y una encontrándose de alta, el actor desarrolla la misma actividad.

Por lo expuesto y resultando totalmente acreditado que el apelante durante los periodos de baja reanudó su actividad, pues ninguna otra conclusión puede extraerse del examen del informe de la agencia de detectives y de las fotografías que se incorporan al mismo, informe en el que se aprecia cómo se traslada en su furgoneta laboral de una obra a otra, y a la nave de su empresa, suministrando material a sus trabajadores y supervisando las obras, declarando el detective que no apreció ninguna limitación de movimientos, que conducía la furgoneta, cargaba pesos, y que incluso en fecha 10 de septiembre, fecha de uno de los informes, encontrándose de baja, manejó una máquina elevadora sin dificultades; decimos que todo lo anterior lleva a la asunción total de las acertadas conclusiones de la sentencia de instancia 'que efectivamente dentro de los períodos respecto de los cuales se reclama la indemnización, el demandante se encontraba en condiciones de reanudar su actividad, siendo observado realizando actividades propias de su profesión, no solo supervisando obras, sino también cargando pesos, manejando una máquina elevadora, transportando materiales, etc... y sin que pueda considerarse, que se tratara de dos hechos puntuales en ambos períodos, pues ello resultaría ser demasiada casualidad. En todo caso se encuentra acreditado que dichos días realizaba funciones propias de su actividad...'.

Debe por ello desestimarse el recurso de apelación en cuanto a la reclamación principal que se realiza, sin que se entienda que la Juez a quo haya vulnerado la normativa aplicable, en concreto la LCS, pues consta y así lo declaró el demandante en el juicio que el mismo firmó la póliza y sus condiciones particulares, entregándosele asimismo el condicionado general de la póliza. El riesgo cubierto es la incapacidad temporal para el ejercicio de la actividad, por lo que acreditándose que en los periodos reclamados el demandante había reanudado su actividad no cabe sino entender que no se producía en los mismos el riesgo objeto de cobertura.



CUARTO .- Declarado lo anterior y dada la petición subsidiaria que el mismo formula en esta alzada, pago de la indemnización correspondiente a los periodos de tiempo que transcurren entre la fecha de la baja y la realización de los informes por el detective, ha de señalarse que: -Respecto al segundo de los periodos reclamados del 24 de febrero al 4 de abril, consta al documento nº 13 y 14 de los acompañados con la contestación a la demanda que la aseguradora demandada satisfizo a su asegurado por dicho periodo la suma de 1720 euros, correspondientes a esos 41 días, 34 en total excluidos los 7 días de franquicia, y a razón de 30 días a 48 € y 4 días a 70 €, por lo que nada le resta por reclamar por dicho periodo que se encuentra totalmente indemnizado.

-Respecto al primero de los periodos, del 25 de agosto al 10 de septiembre, en el que no existe prueba alguna que el actor estuviera trabajando, también procede su indemnización, máxime aplicando la doctrina de los actos propios, pues la aseguradora demandada reconoce que esos días han de ser abonados como se desprende de la indemnización concedida por el periodo analizado en el anterior apartado. Así serían 15 días de baja, deducidos los 7 días de franquicia, restan 8 días a indemnizar a razón de 48 € día, resulta una suma a su favor de 384 € .

Es en esta suma en la que se va a estimar parcialmente el recurso sin que la misma devengue los intereses solicitados por la parte del art. 20 de la LCS , dada la causa más que justificada de la aseguradora para oponerse al pago y lo infundado del total de la reclamación del apelante que incluso llega a solicitar periodos ya indemnizados.



QUINTO .- Dado el sentido del pronunciamiento estimatorio parcial de la demanda y del recurso interpuesto, no se va a hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias, art 394 en relación con el art 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora en fecha 9 de junio de 2017 , Debemos revocar y revocamos dicho pronunciamiento únicamente en el sentido de condenar a la parte demandada a pagar al actor la suma de 384 €, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.