Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 657/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00051/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2016 0016930
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000657 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001031 /2016
Recurrentes: Esther , Constantino
Procuradores: ANA MARIA NADAL INFANTE, JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN
Abogados: CARLOS JAVIER ARNER ESPINOSA, VICTOR SANZ POMAR
SENTENCIA NÚMERO: 51/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a seis de Febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 1.031/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº.
6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 657/2017, en los
que aparece como parte demandante-apelante, D. Constantino , representado por el Procurador de los
tribunales, D., JUAN-MANUEL ANDRÉS ALAMÁN, asistido por el Abogado D. VICTOR SANZ POMAR, y
como parte demandada-apelante, Dª. Esther
1
, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA-
MARÍA NADAL INFANTE, asistida por el Abogado D. CARLOS-JAVIER ARNER ESPINOSA, Ha sido parte
el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO. - Por el Ilmo. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 16 de los de Zaragoza se dictó el 31 de Mayo de 2017 sentencia que por lo que interesa al recurso contiene el siguiente fallo: Que estimando la demanda interpuesta por Don Constantino y Doña Esther debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambos, con todos los efectos legales que tal declaración conlleva produciéndose firme la sentencia a la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial y fijando, sin hacer expresa imposición de costas a ninguno de ellos, las siguientes medidas reguladoras de su nuevo estado: 1.- Se declara disuelto el matrimonio. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, revocación que se entiende definitiva.

2.- Se atribuye a ambos progenitores la autoridad familiar conjunta.

3.- La guarda y custodia de los hijos será individual a favor de la madre. Habrá un régimen de visitas a favor del padre conforme a fundamento jurídico 4 que se da por reproducido.

4- La atribución del uso del domicilio familiar se hace a la madre y los hijos según el fundamento jurídico 5 que se reproduce.

5- En cuanto pensión de alimentos y gastos extraordinarios necesarios y no necesarios se procederá conforme al fundamento jurídico sexto que se da por reproducido.

6.- La asignación compensatoria se rige conforme al fundamento jurídico 7 que se da por reproducido.

7 Las cargas hipotecarias, se proceder conforme al fundamento jurídico 8.



SEGUNDO .- La representación de la Sra. Esther presentó escrito de recurso de apelación contra la expresa resolución de fecha 2 de Octubre de 2017, solicitando la revocación de la sentencia en el punto relativo a la contribución de los gastos de la hipoteca que grava la vivienda al 50 %.

A su vez en fecha 20 de Junio de 2017 se interpuso recurso de apelación por la representación del Sr. Constantino .

Admitido a trámite el recurso dada la situación de rebeldía del demandado se remitieron los autos a la Audiencia para la resolución del recurso.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sala no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, por resolución de fecha 18 de diciembre de 2017, el día 30 de Enero de 2017 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el recurso de doña Esther .

Se interpone el mismo al no estar conforme con la cuota distribuida para el pago del préstamo con el que se adquirió la vivienda familiar.

Establece el artículo 91 CC que En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Por su parte los artículos 79 y ss. CDFA regulan el contenido de los pronunciamientos que ha de verificar el juez para el supuesto de la existencia de hijos comunes y a falta de acuerdo entre los progenitores. Estas son las medidas necesarias a fin de: a) Garantizar la continuidad y la efectividad del mantenimiento de los vínculos de los hijos menores con cada uno de sus progenitores, así como de la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas.

b) Evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas.

c) Evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda y custodia.

d) Las relativas a la guarda y custodia de los menores.

e) Atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar.

f) Gastos de asistencia a los hijos.

g) La asignación compensatoria.

Nada dice los preceptos del Código de derecho aragonés sobre la necesidad del juez de familia de pronunciarse sobre otros conceptos. Puede entenderse que ello no excluye la necesidad de otros pronunciamientos que cabrá verificar, y de hecho se hacen cuando se está aplicando la normativa de derecho común, como son las previsiones de los arts. 90 y 91 CC .

El pronunciamiento judicial que es objeto de impugnación, entendemos que se lleva a cabo a solicitud de las partes por considerar que los gastos relativos a satisfacer el préstamo para la adquisición de parte de la vivienda familiar, constituyen carga del matrimonio, de conformidad con la previsión expuesta al contenida en el art. 91 CC .

Sobre el ámbito del concepto 'cargas del matrimonio' el Tribunal Supremo entiende que en el ámbito del Derecho común se encuentra en el art. 1362.1 CC mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos ( STS 17 de febrero de 2014 entre otras que la misma cita).

En el ámbito del derecho aragonés el concepto de cargas del matrimonio viene a identificarse con la previsión contenida en el art. 218.1 CDFA a) Las atenciones legítimas de la familia y las particulares de cada cónyuge, incluso la crianza y educación de los hijos de uno solo de ellos que convivan con el matrimonio.

Viene a ser un concepto sustancialmente parejo al contenido en el Código Civil, entendiéndose como tales las deudas contraídas en la satisfacción de las necesidades familiares en los términos a los que se alude en el art. 187 y 189 .

En el reciente ámbito del Derecho de familia, sobre este particular se establece la diferenciación entre el concepto 'carga del matrimonio' y 'cargas de la sociedad de gananciales' o en este caso 'cargas del consorcio'.

Así el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Julio de 2016 expresa: Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso relativa a si el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y por extensión de otros préstamos de análoga naturaleza, puede englobarse dentro del concepto 'cargas del matrimonio'.

En la sentencia invocada de 31 de mayo de 2006 , Rc. 4112 / 1999, este Tribunal declaró que ' La cuestión cardinal que queda así planteada, que es sobre la que en realidad versa el recurso y en concreto sus dos primeros motivos, radica en la determinación de si el concepto de cargas del matrimonio, a que se refiere el artículo 1.438 del Código Civil para establecer la forma de su sostenimiento cuando rige el régimen de separación de bienes, comprende los conceptos que se discuten en este proceso referidos a gastos producidos por bienes de carácter común a efectos de que pueda resultar obligado uno de los cónyuges a una mayor contribución al contar personalmente con mayores recursos económicos. La noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006.

En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'.

En la sentencia de 28 de marzo de 2011, Rc. 2177/2007, esta Sala formuló la siguiente doctrina: 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º. CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '.

Igualmente en la sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011 , que: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª. del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'.

En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, Rc. 1548/2010 : 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'.

Y en la más reciente STS de 17 de febrero de 2014, Rc. 313/2012 , del siguiente tenor: ' La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª. del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos.

En la sentencia recurrida se respeta el acervo jurisprudencial antes expuesto, en cuanto no perturba el concepto de cargas del matrimonio, dado que se limita a constatar que la vivienda familiar es privativa de la esposa y que se concertó el pago del préstamo hipotecario por ambos cónyuges y a ello se obligaron frente al banco, por lo que se limita a reflejar el ámbito obligacional concertado voluntariamente por los litigantes, sin mencionar que ello constituya una carga del matrimonio, como reconoce la parte recurrida, razón por la que procede desestimar el recurso, dado que no se aprecia el interés casacional alegado, pues la resolución recurrida se ajusta a la doctrina jurisprudencial expuesta, sin apartarse de la misma.

En la posterior STS de 21 de Septiembre de 2016 vuelve a insistir en la misma diferenciación, en este caso en relación a un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda', distinguiendo los gastos de conservación y mantenimiento de la vivienda gravada, que declara expresamente que se integran dentro del concepto cargas del matrimonio, a los efectos previstos en el art. 90 y 91 CC , de los gastos relacionados con la adquisición y financiación de aquélla, que tendría el carácter de deudas de la sociedad de gananciales, como tal incluidas en el art. 1362.2 CC y por tanto sobre las que no cabía pronunciamiento en el proceso.

Consecuentemente con ello, versando el pronunciamiento que hace el Juez de instancia sobre la base del contenido de los artículos 90 y 91 CC , entendemos que el recurso debe de ser desestimado, habiéndose el juez limitado a constatar de un lado la obligación de ambos contrayentes de abonar el crédito frente al tercero, y de otro lado la distinta distribución de la cotitularidad del bien que no fue adquirido al 50 %, sino al 30 % con carácter privativo y al 70 % consorcial.



SEGUNDO.- Sobre el recurso de don Constantino . Custodia de los dos menores.

Ciertamente se ha expuesto de modo continuo que a través del art. 80.2 CDFA ( SSTSJA de 15 de Febrero de 2011, 1 de febrero de 2012, 27 de julio de 2013,14. De Septiembre.2016 ó 1 de Diciembre 2016) sobre el carácter preferente de la custodia compartida en numerosas resoluciones siempre a salvo de que se acredite que la custodia individual salvaguarda mejor el interés del menor.

En la STJS de 4 de Marzo de 2014 se dice: 'que el art. 80.2 del CDFA establece como criterio legal el de la custodia compartida de los hijos menores, como forma preferente de satisfacer el superior interés del menor. Dicha norma resulta imperativa para el Juez en los propios términos en que se expresa el texto legal, de modo que debe establecerse un sistema de custodia compartida salvo que, de la prueba practicada en autos, resulte más beneficiosa para el interés del menor la custodia individual de uno de los progenitores' . Y en la de 18-04-12 (recurso de casación 31/2011), mencionada en el recurso, se recoge que 'la ley parte de que el interés del menor se consigue mejor con la custodia compartida, por lo que la custodia individual sólo se otorgará cuando se compruebe más conveniente. En eso consiste la preferencia, en que la regla sea la custodia compartida y la custodia individual sea la asignada si se demuestra más conveniente para el menor.

Se produce por tanto una presunción legal que debe dejarse sin efecto a través de la prueba a practicar, lo que conduce a que quien sostenga como mejor para el interés del menor la custodia individual, haya de acreditarlo, mientras que quien sostenga la procedencia de la compartida, puede sin más ampararse en la preferencia legal.

Por tanto es obligación o carga de quien pretende la modificación respecto del sistema de guarda y custodia compartida, acordado como definitivo, no sólo la acreditación del hecho relevante, sino que el interés del menor aconseja el cambio de régimen de custodia.

No puede desplazarse la carga de la prueba a la contraparte y no puede tenerse en cuenta la situación anterior al momento de la ruptura, o la mayor dedicación hasta entonces a los menores de uno de los progenitores. Debe utilizarse los parámetros que se recogen en el art. 80.2 CDFA para en interés del menor con la prueba practicada apartar el régimen preferente dispuesto por el legislador.

En concreto la STJA de 6 de junio de 2012 dice: La sentencia de la Audiencia parte, para estimar el recurso de apelación, de que la petición del demandado carece de la consistencia necesaria en orden a demostrar su plena disponibilidad para asumir una custodia compartida, por basarse en meras previsiones y no en realidades acompañadas de una dedicación efectiva y personal a la atención del hijo. Tales argumentos olvidan el punto de partida de la norma legal aplicable, art. 80 del CDFA, que establece el sistema de custodia compartida como aquel que satisface en mayor medida el interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad. Esta Sala de casación ha establecido, en sentencias de 30 de septiembre y 15 de diciembre de 2011 , que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin, y no concurran otros elementos que hagan más conveniente la custodia individual.

Acerca del resultado de la prueba practicada en los presentes autos y de su valoración en la sentencia recurrida, hemos de hacer dos consideraciones: a) La única prueba pericial practicada en autos, consistente en informe del equipo psicosocial adscrito al juzgado, tras valorar las circunstancias concurrentes, propone el sistema de custodia compartida del menor por anualidades alternas, y frente a dicho informe no existe en autos otro dictamen experto contradictorio; b) La realidad preexistente relativa al cuidado y atención al menor, constante matrimonio, no debe ser trasladada acríticamente a la situación de divorcio, ya que en aquella situación los cónyuges pueden repartir su tiempo y dedicar mayor o menor intensidad a la atención del menor, sin que ello implique que aquel que se ha dedicado preferentemente a tareas laborales se ha desvinculado de la atención y educación del hijo, o está incapacitado para ello. El reparto de funciones entre los cónyuges durante el tiempo de convivencia matrimonial no es vinculante para las decisiones a adoptar en supuestos de separación o divorcio, pues a partir de la ruptura de la convivencia ambos pueden asumir las cargas relativas a la custodia de los hijos menores, siempre que tengan capacidad para ello y no conste antecedente de desatención o descuido.

La resolución de instancia no recoge ningún tipo de impedimento o incapacidad de ninguno de los progenitores para atender de modo eficaz las necesidades de los menores. La inexistencia de informe pericial del Gabinete Psicosocial no puede servir para desplazar la presunción legal de que la custodia compartida satisface la mejor realización del beneficio e interés de los hijos al exigir de ambos progenitores la percepción de que su responsabilidad continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de sus deberes con los hijos. (Ver exposición de motivos de la ley).

La pasada dedicación de la madre como ya se ha expuesto con cita de resoluciones del TSJA tampoco es impedimento a la mencionada. No existe pese a lo expuesto una situación consolidada por haberse acordado cautelarmente la custodia individual.

Y tampoco la convivencia en el mismo hábitat de los menores sirve de argumento para tal desplazamiento del carácter preferente de la custodia compartida y en consecuencia privar a los hijos de sus efectos benéficos.

Por consiguiente el recurso debe centrarse en las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres, cuestión que se recoge en el art. 80.2.e).

Se refleja en la sentencia de instancia que mientras no hay problema en la madre para aclimatar sus horarios a las necesidades que la custodia de los menores conlleva, no sucede lo mismo con el padre, puesto que trabaja en turnos, que haría imposible poder atenderlos sin una gran ayuda externa, con la que en principio no cuenta.

Esas dificultades reales para la conciliación laboral son tenidas en cuenta para negar el régimen de custodia compartida por ejemplo en la STJA de 30 de junio de 2016. Así las cosas, en el caso que nos ocupa apreciamos que la Audiencia Provincial razona y justifica los motivos que le llevan a aplicar la posibilidad legal de custodia individual, por considerarla más conveniente para la menor, con una fundamentación suficiente, atendiendo de modo especial al informe pericial tal como se prevé en la norma aragonesa, y destacando la escasa edad de la menor y las dificultades de conciliación laboral y familiar del padre. Por ello, de acuerdo con lo postulado por el Ministerio Fiscal, se concluye que no hay vulneración de los preceptos invocados, por lo que el recurso debe ser desestimado.

No observamos en este punto y respecto de la causa reflejada una errónea valoración de la prueba. El recurrente consta que trabaja a turnos, bien turno de mañana bien turno de tarde de 7 a 15 horas y de 14'45 a 22'45 horas. Ello y a diferencia de la situación de la madre obliga a que forzosamente tenga que servirse de apoyos externos y prolongados para poder cumplir las obligaciones que la nueva situación le va a generar.

Pese a ponerse de manifiesto en la demanda nada se ha acreditado sobre la posibilidad de reducciones de jornadas, cambios de turno o soluciones similares que permitan la necesaria conciliación.

En el recurso viene a ponerse de relieve que los apoyos externos serían obtenidos a través de los abuelos paternos. Pero hay constancia de que estos residen en Madrid y tampoco existe acreditación de la disposición de que estos vayan a trasladarse regularmente a Zaragoza para poder cumplir tales deberes de apoyo, cuando hasta el momento no han verificado tal traslado.

No podemos resolver sobre hipótesis sino en atención a la situación actual, sin perjuicio de que de darse un cambio en la situación del padre, tanto en la obtención de apoyos externos cuanto de modificación de horarios laborales, puedan obrarse de conformidad con la previsión del art. 79.5 CDFA. Y en la situación actual la jornada laboral del recurrente no permite estar en compañía de los menores durante largas fases del día en que éstos lo precisarían, y no cuenta con apoyos externos en el lugar de domicilio de los menores.

El motivo en consecuencia se desestima.



TERCERO.- Sobre la pensión alimenticia a favor de los menores Se centra el mismo en una errónea valoración de la prueba, no discutiéndose ni la incorrección de la resolución acerca de la situación patrimonial de la madre, que carece de ingresos fruto del trabajo personal, aunque es poseedora de diversos saldos en cuenta, ni las necesidades de los menores. Se reprocha en consecuencia la incorrecta valoración de los recursos del padre. En esencia no observamos tal error pues los ingresos del recurrente se encontrarían próximos a los 1700 euros mensuales. De los gastos que se aducen, tan sólo como extraordinario, en atención a que el uso de la vivienda familiar se atribuye a la esposa, estaría el precio de alquiler de una vivienda. El resto de los gastos vienen también a existir del lado contrario, y deberán de ser asumidos por la madre (cuotas de comunidad, luz, gas, agua, desplazamientos...). Deducido tal gasto los ingresos del recurrente superarían los 1200 euros mensuales, frente a los rendimientos de capital mobiliario de la contraparte.

Consecuentemente el motivo se desestima.



CUARTO.- Sobre la pensión compensatoria.

Viene a articularse el recurso sobre la falta de concurrencia para que se den los requisitos para la constitución de una pensión compensatoria. Por lo cual viene a imputar un error valorativo de la sentencia, aunque en el recurso sólo menciona el desacierto en la motivación subjetiva de la esposa en abandonar el puesto de trabajo y no volver a reanudar una actividad laboral.

El motivo no puede prosperar. Conforme al art. 83 CDFA El progenitor al que la ruptura de la convivencia produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, tendrá derecho a percibir del otro una asignación compensatoria.

Precisamente esta disparidad de situación económica entre los progenitores es la que da pie a la atribución de la pensión compensatoria. Así se dan de un lado ausencia de ingresos (a salvo los rendimientos mobiliarios) de un lado y otros cercanos a los 1700 euros mensuales. No hay que olvidar que está acreditado que antes del matrimonio la esposa trabajaba. Dejó de trabajar durante el matrimonio y sigue sin hacerlo al tiempo de la ruptura. Es cierto que en el ámbito de los saldos en cuentas corrientes, la situación de la esposa es muy superior a la del esposo, pero hay que poner de relieve que alguna de esas cuentas es anterior al matrimonio y no contamos con la prueba para acreditar la situación de aquéllos al tiempo de éste.

De acuerdo con el art. 83.2 CDFA: La cuantía y la naturaleza temporal o indefinida de la asignación serán determinadas por el Juez mediante la ponderación equitativa de los siguientes criterios: a) Los recursos económicos de los padres.

b) La edad del solicitante, sus perspectivas económicas y las posibilidades de acceso al mercado de trabajo.

c) La edad de los hijos.

d) La atribución del uso de la vivienda familiar.

e) Las funciones familiares desempeñadas por los padres.

f) La duración de la convivencia.

Respecto del primer punto ya se ha establecido en el hecho anterior.

Respecto de la edad de la misma y sus perspectivas laborales, entendemos que pueden resultar razonables, lo cual permite, como hace la resolución de instancia limitar el derecho a la percepción de la pensión.

Los hijos contaban en el curso del proceso con 6 y 8 años de edad, lo que exige de quien ejerce de modo más o menos continuo un esfuerzo de dedicación que disminuye el tiempo para acometer otras actividades, como son las destinadas a obtener fuentes de ingresos.

El uso de la vivienda se le ha atribuido, lo cual también incide a la hora de limitar el importe de la pensión concedida a su favor.

La madre se ha dedicado preferente a cubrir las necesidades de la familia, tal y como aparece reflejado en la sentencia. No podemos conocer la motivación subjetiva en su proceder, pero cabe objetivizar que dejó el trabajo por cuenta ajena que desempeñaba y que pasó a ocuparse de la familia durante buena parte de los 11 años que duró la convivencia. Y que el cese se articuló como excedencia para el cuidado de hijos como obra en la documentación girada.

Con todo ello no procede sino confirmar en este punto también la resolución de instancia.



QUINTO.- Sobre la limitación temporal en el uso de la vivienda.

Se solicita conforme a la previsión del art. 81 CDFA una limitación en el derecho de uso concedido respecto de la vivienda familiar. Se viene a impugnar esta cuestión por la parte demandada aduciendo que tal limitación no fue solicitada durante el curso del proceso.

No obstante cabe exponer que por su propia configuración, tal y como de modo reiterado viene a exponer el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, el legislador aragonés ha querido configurar este derecho como temporal y como tal se refleja en el artículo 81.3 cuando dice que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.

Así la STSJA de 4 de Enero de 2013 dice: 'Lo que la ley ordena en este particular es que el Juez ha de fijar un límite para la atribución del uso, o lo que es lo mismo, señalará un plazo. De ese modo se atiende la necesidad de certeza al respecto, que conviene a ambas partes: por un lado al favorecido con la atribución del uso, quien de este modo podrá hacer con tiempo sus previsiones para cuando llegue ese momento, tales como búsqueda de otro alojamiento, o evaluación de sus posibilidades de adjudicárselo si, como en el caso que nos ocupa, ambos son cotitulares del inmueble, etc. Y, por otro lado, conviene también al que se ve privado del uso del bien, que no sólo podrá también ponderar esas posibilidades, sino que sabrá que podrá venderse libre de esa carga a partir de una determinada fecha. Esto no se consigue con el pronunciamiento de la sentencia recurrida (que confirmó íntegramente la de primera instancia que a su vez incluyó el inciso del que la parte disiente) ya que deja en la indefinición el límite temporal con ese añadido tan innecesario como perturbador'.

Se constata que ni el fallo ni el fundamento jurídico quinto hacen referencia a ninguna limitación temporal. Se aduce la existencia de un acuerdo, pero tal acuerdo que se refleja en la sentencia solo alude a la atribución del uso de la vivienda y no contiene tampoco un límite temporal.

Ello conlleva a esta Sala puesto que se le ha solicitado, a de conformidad con la previsión del art 81.3 CDFA, fijarlo.

Se observa que la vivienda familiar se ha atribuido a la esposa a quien se le atribuido igualmente la custodia individual de los dos menores. No consta la existencia de otros bienes inmuebles a que los indicados puedan trasladarse en un futuro cercano.

No se han alegado ni por tanto acreditado especiales razones o necesidades para su venta por unas adecuadas relaciones familiares.

Los hijos actualmente tienen 7 y 9 años. El padre ha dejado de usar la vivienda familiar desde el año 2016. Y al tiempo de formalizarse el proceso no se solicitó un límite temporal cierto, no discutiéndose de hecho la atribución de la vivienda familiar a la esposa que se había fijado en la medidas provisionales.

Teniendo todos estos datos en consideración se fija como límite para el uso de la vivienda el 31 de Octubre de 2025, momento en que los menores tienen edad suficiente para haber alcanzado una cierta autonomía, procediendo a partir de entonces la obligación de abandonar la misma por parte de la Sra. Esther , a salvo los acuerdos que sobre el particular puedan adoptar los partícipes.

Por tanto se estima parcialmente el motivo.



SEXTO .- No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas de esta alzada en atención a la naturaleza y objeto del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso entablado por la representación de DON Constantino contra DOÑA Esther y desestimando el interpuesto por ésta contra el primero, ambos contra la resolución de fecha 31.5.2017 del Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad, debemos revocarla en el único extremo de fijar un límite temporal al uso de la vivienda familiar hasta el 31 de octubre de 2025 confirmándola en todos los demás extremos, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo, y el depósito constituido al Sr. Constantino . Dese al constituido por la Sra. Esther el destino legal.

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso extraordinario de infracción procesal o de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en cualquier oficina de Banco de Santander debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 04 extraordinario por infracción procesal 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Así por esta nuestra resolución de la que se llevará testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando esta Sección Segunda, audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.