Sentencia Civil Nº 51, Audiencia Provincial de Lugo, Rec 432 de 01 de Febrero de 2000

Fundamentos

SENTENCIA NUMERO 51

Iltmos Señores

Presidente

Don Remigio Conde Salgado

Magistrados

Don Edgar Amando Fernández Cloos

Don Xoán Carlos Montes Somoza -

      En la Ciudad de Lugo a uno de febrero de dos mil.

      La Iltma Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala número 432 de 1.998, dimanante de los autos del juicio de tercería de dominio (menor cuantía) número 304 de 1.993 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. UNO de Lugo, siendo apelantes los demandantes don Francisco, don Clemente y D. Angel, representados por el Procurador Don Julián Martín Castañeda y bajo la dirección del Letrado D. José Novo Rodríguez, y como apelados los demandados Banco, D. José y María declarados en rebeldía procesal y siendo Ponente el Magistrado Iltmo Sr. Don Xoán Carlos Montes Somoza -

ANTECEDENTES DE HECHO

      1º. Que con fecha veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y seis, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número UNO de Lugo, se dictó una sentencia cuya parte dispositiva dice: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Julián Martín Castañeda en nombre y representación de don Francisco y don Angel contra el Banco, D. José y doña María, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, sin especial imposición de costas a ninguna de las partes.

      2º. En contra de la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de las partes actoras que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a esta audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes fin de que comparecieran ante la misma, lo que así hizo únicamente la parte demandante apelante a la que se le dió traslado para instrucción y una vez que hubo verificado dicho plazo, se señaló fecha para la vista la que tuvo lugar el día 24 de enero de 2000 a las 11,45 horas, en cuyo acto por el Letrado de la parte apelante, se solicitó la estimación de la demanda.

      3º.- Que en estos autos se han observado en ambas instancias todas las formalidades legales.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Para el estudio del recurso planteado es preciso tener en cuenta los siguientes hechos: 1ª) En juicio ejecutivo nº 143/91, seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Lugo, se despachó ejecución contra D. José, procediéndose al embargo, entre otros bienes, de "14ª Urbarna, vivienda unifamiliar situada en el lugar de Transmonte nº 4, Santa Cecilia- Foz, compuesta por dos plantas de 130 metros cuadrados, y acordándose la subasta de la misma. 2°) Por los actores ahora apelantes, D Francisco Don Clemente y don Argel, hermanos del anterior ejecutado, se formuló demanda de tercería sobre el bien inmueble expresado, alegando como titulo de su derecho el que la casa en cuestión formaba parte de la herencia dejada por su madre, doña María, a sus cuatro hijos; los tres terceristas y el ejecutado; en fecha anterior al inicio de aquel proceso ejecutivo, se procedió por los herederos a la partición de dicha herencia, pero excluyen expresamente de tal división "la casa- vivienda sus dependencias y vagos de la misma", posponiéndose la misma a resultas de las parcelas que se les adjudicaren en la concentración parcelaria que se estaba realizando en el lugar. 3°) Se alega, en consecuencia, que el bien embargado pertenece proindiviso a los cuatro hermanos, en su condición de coherederos en aquella herencia, por lo que se solicitaba que se limitare la ejecución exclusivamente al derecho que ostenta D. José en dicho bien, es decir, a la cuarta parte que le corresponde proindiviso junto a sus hermanos 4º) La sentencia ahora recurrida desestima la tercería planteada, por considerar que ni el testamento ni la declaración de herederos abintestato son título suficiente para justificar el dominio sobre el bien y excluir éste de la traba, al no haberse procedido a la partición de la herencia y no haber sido adjudicado el bien a ninguno de los herederos por lo que éstos carecen de legitimación mientras tanto para reclamarlo como propio.

      SEGUNDO.- Debe ser estimado el recurso y revocada la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Supremo en que se funda para su conclusión la resolución ahora apelada, no es aplicable al supuesto aquí analizado; de acogerse tal doctrina para este caso, se llegaría a la conclusión contradictoria de que, mientras que los coherederos carecerían de título para reivindicar los bienes mientras no se hubiera efectuado la partición de la herencia y no se les hubieran adjudicado a cada uno, por el contrario tales bienes concretos sí podrían ser embargados en su totalidad como pertenecientes en exclusiva a uno solo de tales herederos. Acreditada por los actores la pertenencia del bien embargado a la herencia de su madre, en la que ostentan derecho como coherederos junto con el ejecutado, no podía practicarse el embargo sobre la totalidad de dicha casa, en cuanto afecta a un bien afecto a dicha sucesión, sino que debiera haberse limitado a la cuota participativa y abstracta que en el mismo ostentare el deudor. Los ahora apelantes se hallan legitimados, por tanto, no para excluir el bien de la traba sino para pedir que ésta se limite a aquella parte que ostente el ejecutado, y eso es exactamente lo que se insta en la demanda. Se ha acreditado que la casa se ha excluido de la partición de la herencia en su día efectuada, y que sigue perteneciendo por lo tanto y proindiviso a los coherederos por lo tanto debe concluirse que se ha efectuado sobre la misma un embargo por exceso, al abarcar su totalidad y no exclusivamente la parte abstracta correspondiente al ejecutado Debe ser estimada, en consecuencia, la demanda inicial, sin que concurran motivos para hacer imposición de costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos aplicables al presente caso.-

      F A L L A M O S: Que debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y, estimando la demanda formulada por la representación de Don Francisco, Don Clemente y Don Angel, contra Banco, D. José y doña María, declaramos que no ha lugar a continuar la ejecución sobre la totalidad de la finca señalada con el número 14 (vivienda nº 4 de T), en el juicio ejecutivo de que deriva esta tercería, debiendo limitarse dicha ejecución al derecho o cuota participativa que ostenta en la misma el ejecutado Don José; sin hacer imposición de costas en ninguna de las instancias.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr Don Xoán- Carlos Montes Somoza, por ante mí, Secretario, doy fe, fecha anterior.