Sentencia Civil Nº 510/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 553/2012 de 19 de Noviembre de 2012

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Resumen:
GUARDA Y ACOGIMIENTO

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00510/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 553/12

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dª María del Pilar Fernández Alonso

Dª. Carmen Ordóñez Delgado

S E N T E N C I A nº 510/2012

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 761/11 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 553/12 , en los que aparece como parte demandante-apelante D. José , representado por la Procuradora Dª Maria Isabel Muñoz García, asistido por el Letrado D. Fernando Tapia, y como demandada-apelada Dª Hortensia , representada por la Procuradora Dª Marta Font Jaume y asistida por la Letrada Sra. Timoner Ribas, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y ponente la magistrado suplente Carmen Ordóñez Delgado, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 21 de mayo de dos mil doce , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Isabel Muñoz en nombre y representación de D. José contra Dª Hortensia debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio en los siguientes términos:

a) Se aprueba el acuerdo alcanzado por las partes recogido en escrito de fecha 23 de marzo de 2012 unido a autos y ratificado por las partes en acto de juicio y relativo a las medidas de guarda y custodia y régimen de visitas.

b) El padre contribuirá a los alimentos de la hija menor con la cantidad de 275 euros mensuales, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC.

c) Se mantienen el resto de las medidas acordadas en sentencia de divorcio que no hayan sido modificadas por la presente resolución.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio".

SEGUNDO.- Contra la sentencia recaída se interpuso por la representación de la parte demandante recurso de apelación, al que se opusieron tanto la representación procesal de la demandada como el Ministerio Fiscal. El recurso correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La dirección letrada de Don José se alzó contra la sentencia de instancia recurriendo el pronunciamiento relativo a la cuantificación de la pensión que en concepto de alimentos debe satisfacer el Sr. José para su hija (275 €) pues es totalmente desproporcionada a sus ingresos (400 euros), alegando que la juez de instancia no ha tenido en cuenta el hecho de que paga un seguro médico privado para su hija y que ha tenido otra, Laura, que cuenta con apenas dos años de edad, por lo que de mantenerse la pensión establecida (que a su entender no se ajusta a la alteración económica que propicia la modificación de medidas) se estaría poniendo en riesgo su propia subsistencia y la de su hija Laura, abocándole a la exclusión social, por lo que entendiendo que la Sentencia recaída infringe los artículos 217.1 , 316.2 y 376 de la LEC sobre valoración de la prueba practicada y también los artículo 775.1 de la LEC y 90 , 91 y 146 y 147 del Código Civil , suplica a esta Sala que se dicte Sentencia revocando la apelada, acordando reducir el importe de la pensión de alimentos que debe abonar D. José a una cantidad ajustada a sus posibilidades económicas, que no ponga en riesgo su subsistencia ni la de su hija Laura, la cual convive con él.

La representación procesal de la progenitora custodia se opone al recurso interpuesto argumentando que mientras que el Sr. José percibe actualmente similares ingresos a los que determinaron que en su día la pensión por alimentos se señalara en 469 euros (actualizados) y además no tiene que pagar alquiler, sus ingresos si se han visto reducidos, tiene embargada una parte de su nómina, y debe hacer frente al pago del alquiler de la vivienda en la que convive con la hija común.

SEGUNDO.- Tras el análisis de la prueba practicada en las presentes actuaciones y, singularmente del visado del soporte audiovisual acompañado a las mismas -modo que tiene este Tribunal para apreciar no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practican, sino también la actitud de quienes intervienen- , consideramos que a la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto que se enjuicia, procede estimar el recurso interpuesto, reduciendo la contribución paterna a los alimentos de la menor Carla a la cantidad de 180,00 euros mensuales, manteniendo la obligación de D. José de satisfacer el seguro médico de la menor y el abono de la mitad de los gastos extraordinarios y ello por cuanto consideramos que, en efecto, se ha constatado una variación sustancial de las circunstancias valoradas al tiempo del dictado de la sentencia instauradora de las iniciales medidas en los términos exigidos por el legislador.

Aún cuando ciertamente se coincide con la juzgadora de instancia en que consta que el padre y desde hace tiempo, prácticamente desde que nació la menor, se ha desentendido de la contribución a prestarle alimentos y que es de todo punto ilegítimo eximirlo de tal obligación como pretendía en su demanda, es lo cierto que a través de la prueba practicada no se ha podido acreditar que el Sr. José perciba remuneraciones más allá de los 400 € que alega (mientras que cuando se señaló la pensión, que se pretende modificar cobraba 900 €). También hay que tener en cuenta la conocida crisis del mercado inmobiliario, por lo que poco crédito merecen las alegaciones de los pretendidos ingresos "en negro" que obtiene a través del negocio de su madre. Por otro lado, consta que los abuelos paternos en mayor o menor medida, colaboran económicamente y por último, no se puede desconocer el hecho de que el demandante ha tenido otra hija de una ulterior relación afectiva -hecho que aunque voluntario y que en principio no debería afectar a la previa obligación contraída, pues antes de formar una nueva familia debió representarse las obligaciones que ya tenía contraídas- debe ser también convenientemente valorado pues tampoco sería lícito que la segunda hija fuese de peor condición que la primera.

Ciertamente, la situación económica de Dª Hortensia también se ha visto mermada desde que se estableció la pensión por alimentos y, a través de sus manifestaciones y de lo actuado -singularmente del demoledor informe pericial aportado de fecha 22.01.12 y de la testifical evacuada por el padre del actor- se infiere que ha sido, desde siempre, la figura de referencia de la menor Carlota pues las adicciones e irregular conducta del Sr. José -desde mucho antes de que su hija naciera- le han impedido durante todos estos años ejercer mínimamente los derechos y deberes que le otorga la cotitularidad de la patria potestad, actitud de todo punto reprochable.

A pesar de ello, consideramos que mantener una pensión de alimentos que a todas luces resulta excesiva o de difícil pago, sólo puede abocar a más incumplimientos y a más condenas penales,(y en la relación entre las partes ya ha habido muchas) en perjuicio del favor filii que preside esta materia, por lo que entendemos más beneficioso para la menor Carlota fijar una pensión más realista (180,00 €), que pueda ser satisfecha por el obligado, que no otra más elevada (275,00) que en definitiva no produzca más efecto que aumentar la deuda ya generada por impago de alimentos.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos, de conformidad con el artículo 398 de la LEC , no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. José representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Muñoz García, contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de dos mil doce dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta ciudad en los Autos de Modificación de Medidas número 761/11, de los que el presente Rollo dimana, debemos revocarla en el único sentido de establecer que el padre contribuirá a los alimentos de la hija menor con la cantidad de 180,00 euros mensuales, CONFIRMÁNDOLA en todos los demás.

No procede hacer especial imposición de las costas derivadas del presente recurso.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Pensión por alimentos
Práctica de la prueba
Seguro de salud
Intervención de abogado
Valoración de la prueba
Representación procesal
Padre custodio
Hijo común
Convivencia con los hijos
Alimentos del menor
Abuelos paternos
Informes periciales
Patria potestad
Objeto del proceso
Acogimiento