Sentencia Civil Nº 510/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 38/2011 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000510/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

En la Ciudad de Santander a diecisiete de septiembre de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 1387 de 2009, Rollo de Sala número 38 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Santander, seguidos a instancia de La Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 de Santander contra Dª. Natividad y Dª. Aida .

En esta segunda instancia han sido partes apelantes: Dª. Natividad , representada por el Procurador Sr. Bolado Garmilla y dirigida por la Letrado Sra. Diez Lavín y Dª. Aida , representada por el Procurador Sr. Pando Molla y dirigida por el letrado Sr. Muriedas de Olano; y parte apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 Nº NUM000 de Santander, representado por el Procurador Sr. Ruiz Canales y dirigido por la Letrado Sra. Fernández Muñoz.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 29 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sr. RUIZ CANALES en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE SANTANDER, frente a Natividad representada por el procurador Sr. BOLADO GARMILLA y Aida representada por el procurador Sr. PANDO MOLLA debo: - se declara el derecho de la Comunidad actora a ocupar la superficie de 4,60 m2 del local propiedad de Natividad y 0,85 m2 del propiedad de Aida que se concreta en los planos y proyecto del arquitecto Sr. Julián aportados con el nº9 de la demanda, gravando ambos locales con una servidumbre perpetua y necesaria para la instalación de un servicio de ascensor en dicho edificio, condenando a las para proceder a su ejecución. -se declara el derecho de las demandadas a ser indemnizadas con la cantidad de 15.814,17 € para Natividad y 3.168,39 € para Dª. Aida por la ocupación de la mencionada superficie. -se declara la obligación de las demandadas de contribuir al pago de la instalación del ascensor según su coeficiente de participación por tratarse de

una obra necesaria. No procede hacer imposición de las

costas causadas'.

De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración con fecha 14 de octubre de 2010, del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Resuelvo: Corregir el error existente en el Fallo de la Sentencia dictada en estos autos en el único sentido de, sustituir la mención final del apartado primero '... condenando a las para proceder a su ejecución' por 'condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a soportar y permitir la realización de las obras necesarias que aparecen en el informe Don. Julián para proceder a su ejecución', permaneciendo el resto inalterable'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de hoy, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, constitución de servidumbre perpetua para instalación de ascensor en comunidad de propietarios, se alzan los recursos interpuestos por las demandadas reiterando cada una sus respectivas pretensiones.

SEGUNDO: Sobre la viabilidad de la acción tiene declarado esta Sala en S. de 11 de octubre de 2011 que: 'Acerca de tal cuestión, instalación de un ascensor en la comunidad, la Jurisprudencia del TS, en sentencias de 11 de Febrero del 2009 y de 18 de diciembre de 2008 tiene señalado que 'La regla del artículo 9.1 c) permite la constitución de servidumbres mediante acuerdo de la Junta de Propietarios con la mayoría cualificada del 3/5 del total de los mismos, que se determina en el artículo 17.1 de la Ley, de modo que se puede establecer para 'la creación de servicios comunes de interés general', sin concreción alguna sobre cuáles son éstos, por lo que el precepto tiene una aplicación e interpretación amplia'. 'Por lo que hace mención a la instalación de un ascensor en el edificio comunitario, amén del derecho de que gozan para ello los minusválidos según lo dispuesto en la Ley 15/1995, sin olvidar que esta cualificación la tienen quienes hayan cumplido setenta años de edad por el artículo 1.3 de la referida Ley , dicha cuestión ha sido objeto del artículo 17.1, párrafo 2º, en virtud de la Ley 8/1999 , a fin de que se pueda acordar, con la obligación de todos los comuneros de participación y pago, cuando se alcance el 'quórum' determinado en ese precepto, lo que ha ocurrido en el caso debatido'. 'En la actualidad, las normas sobre la construcción exigen la presencia del ascensor cuando en un edificio se elevan tres o más plantas, y este presupuesto viene igualmente requerido por el mercado inmobiliario, y con referencia a fincas antiguas, aparte de satisfacer las referidas necesidades de personas minusválidas, es un elemento esencial para la utilización de un edificio, que redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios de un inmueble, no sólo a los efectos de las mentadas atenciones y del bienestar material, sino también porque incrementa el valor de los pisos o apartamentos y revaloriza la finca en su conjunto.'

Se sostiene en el recurso interpuesto por Doña Natividad que no ha existido acuerdo alguno sobre instalación de ascensor en la comunidad y tal alegación no puede ser compartida. En efecto en el punto tercero de la junta de propietarios celebrada el 30 de septiembre de 2003, (folio 13 de las actuaciones) consta 'que se trata de saber si realmente se quiere o no el ascensor. Se hace una votación dando como resultado 8 votos a favor y 2 en contra'. Malamente puede sostenerse la inexistencia de acuerdo sobre la instalación de un ascensor y ello con independencia de cuestiones sobre quórum o mayorías, pues ni éstas han sido planteadas por la apelante, ni lo que resulta más relevante aquella junta fue impugnada, o cuando menos no consta. Procede por todo ello la desestimación del recurso.

TERCERO: El recurso interpuesto por Doña Aida hace referencia a la demanda reconvencional. Se pretende en primer lugar la exoneración de contribución a los gastos de instalación del ascensor, alegando la vigencia del acuerdo de 29 de junio de 2004. El citado acuerdo en lo que aquí interesa hace referencia en su punto cuarto a la consideración como locales comerciales de las fincas de la Sra. Natividad y Sr Rosendo en lo que se refiere a la distribución de los gastos de la comunidad desde el año 2002. Ha de señalarse que el acuerdo de 18 de enero de 2006 hace referencia a que lo discutido en la junta de 2004 tanto en lo referido a los estatutos como a superficies ocupadas eran meras propuestas que no han llegado a ningún fin por falta de cuerdo por lo que no procede otorgar tal cualidad de acuerdo a los sostenido por la recurrente. No se trata de una alteración de acuerdo en fraude de ley, sino de la plasmación del contenido real de lo discutido en una junta que no consta que haya sido impugnada por la recurrente por lo que su valor permanece inalterado, máxime cuando es la propia apelante la que no invoca como causa de exoneración los propios estatutos de la comunidad, estatutos que la junta de 2006 calificaba de mera propuesta y que la apelante no invoca como realidad jurídica. En consecuencia malamente puede sostenerse que existe exoneración de gastos de contribución por acuerdo de la junta.

La forma habitual de contribuir es con arreglo a la cuota fijada y toda vez que no consta una distinta a la de la propiedad, acordada ya en título, ya por acuerdo de la junta, tal ha de ser la cuota de contribución sin que quepa acudir a la vía de fijación judicial en este procedimiento por cuando ni se han discutidos todas la cuotas de los copropietarios ni se cuentan con las datos técnicos necesarios de que habla el Art 5.2 de la LPH para la fijación de las distintas cuotas. En todo caso debe decirse que malamente puede admitirse una reducción 'prudencial' de la cuota de contribución a los gastos de la recurrente como concreta pretensión, pues tal pretensión unida a la de incremento de las cuotas del resto de comuneros excede del marco procesal de este procedimiento al no figurar como parte los distintos copropietarios.

En cuanto a la indemnización a los arrendatarios de los locales su fijación para ejecución de sentencia, tal y como hiciera esta Sala en S. de 11 de octubre de 2011 resulta ajustada en la medida en que se desconoce la realidad del arrendamiento en el momento de las obras, lo que se ha puesto de manifiesto por la Comunidad de propietarios en el Rollo de Sala y en todo caso los daños concretos que se puedan producir.

Procede por todo ello la desestimación del recurso.

CUARTO: La desestimación de ambos recursos conduce a la imposición a cada recurrente de las costas causadas por el suyo.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Doña Natividad y Doña Aida contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición a cada recurrente de las costas causadas por su recurso.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.