Sentencia Civil Nº 510/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 1/12-I

AUTOS Nº 763/10

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 23 de octubre de 2012.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 763/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, promovidos por Dª Lorena representada por la Procuradora Dª Marta Ybarra Bores contra la entidad Tempa Grupo Inmobiliario, S.L., representada por el Procurador D. Ignacio Pérez Espina; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 16 de Septiembre de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta por la Procurador Dª. MARTA YBARRA BORES, actuando en nombre y representación de Dª. Lorena , contra TEMPA GRUPO INMOBILIARIO, S.L., no habiendo lugar a la resolución del contrato de compraventa suscrito entre ambas partes con fecha 16 de diciembre de dos mil cinco. Que no ha lugar a la devoluciónde sumas por importe de 192.188 euros. Que no ha lugar al abono de intereses por 31.503,96 euros. No se hace expresa imposición de costas.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 22 de Octubre de 2012, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña Marta Ybarra Bores, en nombre y representación de Doña Lorena , se presentó demanda contra la entidad Tempa Grupo Inmobiliario, S.L., interesando la resolución del contrato de compraventa formalizado con fecha 16 de diciembre de 2.005, por el que adquiría la vivienda sita en la planta NUM000 , puerta NUM001 y las plazas de garaje números NUM002 y NUM003 , del edificio que construía la demandada en el inmueble sito en CALLE000 núms. NUM004 y NUM005 , y CALLE001 núms. NUM006 , NUM007 y NUM008 de Sevilla, por incumplimiento de la obligación de entrega en el plazo previsto y por no haber garantizado las cantidades entregadas. La demandada se opuso, alegó fuerza mayor por la excavación arqueológica que fue necesario realizar. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la actora, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.-A tenor de los motivos de disconformidad alegados, la parte actora está ejercitando la acción resolutoria que regula el artículo 1.124 del Código Civil que, como ya tenido ocasión de señalar esta Sala, exige que exista un verdadero incumplimiento por uno de los contratantes, y que ese incumplimiento sea por causas a él imputable. No es posible interesar a la vez la resolución y el cumplimiento, salvo que se planteen de modo subsidiario, y si se interesa el resarcimiento de daños, es necesario acreditarlo. No basta el mero incumplimiento para que se reconozca, y no se puede interesar por la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte, pues la conducta del que incumple primero, es la que motiva que surja el derecho de resolución y le libere del cumplimiento de sus obligaciones. En cualquier caso, es necesario que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y no puede interesarse la resolución contractual por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias que, como señala la jurisprudencia SSTS de 4-10-83 , 29-12-97 , 24-3-97 , entre otras, por su escasa entidad, no impiden que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. En definitiva, es indispensable que el incumplimiento sea de tal entidad que impida el fin normal de contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, SSTS 27-10-81 , 11-10-82 , 7-3-83

En este sentido, se entiende por obligaciones principales las que existen por sí y tienen fin propio, aquellas que son causantes y determinantes, mientras que accesorias o secundarias son aquellas subordinadas y agregadas a una principal, en cuanto que se trata de prestaciones que son debidas por consideración, o como secuela de otra u otras determinantes.

Para que prospere esta acción resolutoria es necesario que concurran, como señala la Sentencia de 5 de noviembre de 1.999 , los siguientes requisitos:

'1º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían.

4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una voluntad deliberadamente rebelde del demandado o de un acto obstativo de este que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable lo origine - Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1975 y 24 de Noviembre de 1976 -, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante - Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1970 -.

5º Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían - Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1976 y 29 de Marzo de 1977 -, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1925 y 21 de Octubre de 1959 '.

Para que proceda declarar dicho incumplimiento no es necesario, como se venia exigiendo con anterioridad por la jurisprudencia, que el incumplimiento fuese intencional, adoptando una conducta tenaz y persistente, así la Sentencia de 21 de noviembre de 2.000 nos dice: 'aunque es verdad que la antigua jurisprudencia exigía que se patentizara 'una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' para que se produjera la resolución contractual, mientras que la más moderna requiere solo 'que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se privaba de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial''. En idéntico sentido agrega la Sentencia de 13 de marzo de 1990 que 'constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal', por ello como señala la Sentencia de 28 de febrero de 1.986 : ' la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe, siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legitimas expectativas de la parte perjudicada'. Abundando en esta idea, la Sentencia de 17 julio 2007 declara que: 'Paralelamente a lo anterior debe considerarse que la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 , 18 de octubre de 2004 y 3 de marzo de 2005 , entre otras'.

TERCERO.-Tiene declarado esta Sala en numerosos rollos, entre otros núms. 6721/09, 6113/09,4163/10, que, como consecuencia del principio de conservación de los contratos, y del negocio jurídico en general, criterio jurisprudencial unánime, se viene atribuyendo a la resolución contractual un carácter excepcional y extraordinario, exigiendo para que tenga lugar, no sólo que haya cumplido sus obligaciones el contratante que la promueve, sino, también, que exista por su parte un interés jurídico atendible y que se haya producido un incumplimiento por el otro contratante que pueda calificarse de verdadero, propio, esencial, grave y de intensidad suficiente para impedir la satisfacción de quien insta la resolución, hasta el extremo de frustrar la finalidad que justificó que prestasen su consentimiento, es decir, de vincularse contractualmente. En este sentido, es clarificadora la Sentencia de 4 de junio de 2.007 cuando declara que: 'Es cierto que en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón. Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso 'no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución'. Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún (Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), 'grave' (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),'esencial' (Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'.Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. Y es claro que en el caso que nos ocupa no puede atribuirse a la falta del asiento de cancelación, cuando se ha amortizado la deuda, importancia suficiente para justificar la resolución. Otras habrán de ser las consecuencias, desde exigir el cumplimiento a reclamar los daños que eventualmente se hayan producido'.

En parecidos términos, la Sentencia de 17 de diciembre de 2.008 , declara que: 'como se ha afirmado de forma reiterada en la jurisprudencia de esta Sala, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización.

De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. Nos hallamos ante un supuesto en que lo acordado aun puede ser realizado y el caso es que el propio recurrente opta por el cumplimiento al que le añade la indemnización por los perjuicios que el quebrantamiento de dicho plazo le ha ocasionado.

Por tanto, delimitando así el supuesto, debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor.

En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento'.

CUARTO.-Sobre la base de las premisas anteriores, el primer incumplimiento de la demandada, que se alega por la actora, es que la citada entidad no ha garantizado las cantidades anticipadas, a cuenta del precio pactado.

Es innegable que este incumplimiento, que hemos de entender acreditado por cuanto la demandada no ha demostrado que haya procedido a constituir la oportuna garantía, no puede tener los efectos resolutivos que se interesa, dado que se trata del incumplimiento de una obligación que no es la esencial, básica o fundamental del vendedor, sino que es una obligación accesoria, cautelar, de garantía del buen fin de las cantidades de precio anticipadas por el comprador antes de la entrega de la vivienda.

La obligación de garantía por parte del vendedor, está regulada por la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, a la que expresamente remite la Disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999. El artículo 3 de la Ley 57/1968 dispone que: 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'.

De la citada norma se desprende que el comprador podrá interesar la resolución contractual con devolución de las cantidades entregadas cuando las obras de construcción no se hayan iniciado en el plazo previsto o que la construcción de la vivienda no haya llegado a buen fin y no se haya entregado. Lo que no establece esta norma que el retraso en la entrega de una vivienda que está construyéndose y cuya finalización o entrega se demora, sea causa de resolución del contrato. Esta sólo puede producirse cuando la construcción no se inicie o cuando no llegue a buen fin. Es decir, cuando se den circunstancias claramente abusivas que causen perjuicios irreparables o que frustren la finalidad del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada. Como nos dice la Sentencia de 9 de junio de 1986 , 'el supuesto de la ley es el de la total o práctica inexistencia de la vivienda, originadora, cuando se han adelantado cantidades para la construcción omisa, de los perjuicios irreparables que se acude a evitar con un ordenamiento principalmente cautelar, y no tiene que ver con el caso en que la vivienda estaba falta de detalles al vencimiento del plazo de entrega y en el cual la cédula de habitabilidad se obtuvo poco después'. En este mismo sentido, la Sentencia de 15 de noviembre de 1999 declara que ' para que la referida Ley especial proceda ser aplicada, es del todo preciso, conforme a sus artículos primero y tres, se produzcan los presupuestos fácticos especialmente establecidos, es decir, se trate de plazo expirado para la iniciación de las obras o de la entrega de las viviendas, facultándose entonces al comprador para poder rescindir el contrato con la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el seis por ciento de interés anual'.

A tenor de estas premisas, es obvio que no puede acogerse la pretensión de la actora, porque es cierto que se ha incumplido la obligación del artículo 1 de constituir una garantía o aval que asegure la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero ( Disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre ); pero no que la vivienda no se haya iniciado o iniciada, su construcción se haya paralizado. Para que este retraso en la entrega sea eficiente, a efectos de resolver el contrato, es preciso su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS.TS. 20-6-1993 y 4-10- 1996).

Además, no debemos olvidar que dicha norma no establece una acción rescisoria, desligada e independiente de la facultad que contemple el artículo 1.124 del Código Civil , ya que este texto normativo más bien su finalidad es, como nos dice la Sentencia de 9 de abril de 2.003 : 'El artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio lo que trata es de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa, que es el supuesto de autos'.

Por tanto, para que estemos ante un incumplimiento con efectos resolutivos no bastará el transcurso fatal del plazo de entrega, sino que concurra ese segundo requisito. Si en el supuesto analizado en los presentes autos resulta que los inmuebles vendidos están acabados, como se deduce del hecho de que exista licencia de primera ocupación, emitida por la Gerencia Municipal de Urbanismo de esta ciudad, con fecha 3 de febrero de 2.011, resulta que no concurre el segundo de los requisitos mencionados.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

QUINTO.-En cuanto al segundo de los motivos, es evidente que la entrega de la vivienda es un elemento esencial, como lo es consustancial a todo contrato de compraventa, dado que la entrega de la cosa vendida es el fin principal perseguido por la compradora, de ahí que preste su consentimiento, con las consecuencias que ello conlleva, al igual que para la vendedora es la entrega del precio. En definitiva, ahora sí, estamos ante una obligación principal que son las que existen por sí y tienen fin propio, es decir, aquella que es causante y determinante.

Del tenor del contrato resulta que se pactó, como fecha de finalización de las obras, el mes de octubre de 2.008, cláusula novena, folio 44 de los autos. De dicho pacto, se desprende que las partes no consideraron que la fecha de entrega fuera determinante, crucial o falta, en el sentido de que traspasarlo supondría automáticamente, sin necesidad de medida alguna ni requerimiento, que constituyera un claro supuesto de incumplimiento con efectos resolutivos. Porque es importante destacar que se refiere a finalización de obras, que no entrega, que no podrá coincidir ambas, dada la necesidad de obtener la oportuna licencia administrativa, ya que en otro caso sería inhábil para el fin al que se destina. Pero ello, no quiere decir que la demandada no tuviera obligación de entregar los inmuebles en fecha concreta, porque siempre quedaría la facultad que concede a los Tribunales el artículo 1.128 del Código Civil , de fijarla, atendiendo a la naturaleza y circunstancias de la obligación, y que puede adoptarse de oficio, es decir, sin excitación de la parte, SSTS 24-2-14 , 27-1-95 , entre otras.

Es indiscutible que en la citada fecha no estaban finalizadas las obras, hecho que admiten ambas partes, pero alega la demandada, como motivo que lo justifica, esencialmente la intervención arqueológica, que inicialmente prevista para un espacio muy reducido del solar, 76 m2, posteriormente, ante la aparición de restos del Convento de la Asunción, se extendió a 1124 m2, es decir, a la totalidad del terreno.

Es reiterada la jurisprudencia que establece una presunción de culpabilidad en la responsabilidad contractual, SSTS de 7-4-83 , 10-7-85 , entre otras, de modo que ha de destruirse por quien incumplió la obligación pactada. En cualquier caso, la responsabilidad contractual necesariamente ha de tener limitaciones, así no procederá cuando el incumplimiento se produzca como consecuencia de sucesos que no pudieron preverse, o que, previsto, fueron inevitables, es decir, por caso fortuito o fuerza mayor, que supone todo acontecimiento imprevisible, o que, previsto, fuera inevitable, extraño a las personas y a la actividad de explotación del responsable, producidos desde fuera por las fuerzas naturales o por actos de terceras personas. De todo lo cual, se deduce que ha de tratarse de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del deudor, y por ello, no imputable a él; que sea imprevisto, o siendo previsible es inevitable, que dicho acontecimiento imposibilite al deudor para el cumplimiento de su obligación, y que entre el acontecimiento, la imposibilidad y el consiguiente daño exista un nexo de causalidad, sin que intervenga en la actividad ningún factor doloso o culposo por parte del deudor, es decir, será necesario que sea imprevisible, o insuperable e irresistible. En este sentido señala la Sentencia de 9 de febrero de 1.998 declara que: 'identificado con la fuerza mayor en el artículo 1105, es todo suceso culposo imposible de prever, o que previsto sea inevitable, y, por tanto, realizado sin culpa alguna del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del sujeto, de forma que para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible e inevitable'.

Es evidente que como tal ha de calificarse dicha intervención, ya que no era previsible que fuera necesario realizar una intervención arqueológica de tal envergadura, que exigió, incluso, la redacción de una modificación del proyecto, que afectaba fundamentalmente a los muros perimetrales, que fue autorizada por la Gerencia Municipal de Urbanismos con fecha 13 de diciembre de 2.006, folio 105 de los autos. No es hasta el día 15 de octubre de 2.007 cuando se pone fin a dicha intervención arqueológica, como se desprende de la resolución de la Conserjería de Cultura, folio 764 de los autos. No se aporta ninguna prueba que demuestre que era conocida la existencia de dichos restos, hasta el extremo de que fuera previsible que la intervención arqueológica afectaría a todo el terreno, porque de ser así, desde el inicio se hubiera acordado dicha intervención, y no habría sido necesaria la modificación del proyecto de obra.

Tras ello, la demandada le dirige a la actora una carta con fecha 14 de enero de 2.008, folio 136 de los autos, donde le hace participe de todas las incidencias acaecidas y del retraso que va a comportar en la entrega de las viviendas, considerando que podrá entregarlas en el cuarto trimestre de 2.009. No niega explícitamente la actora su recepción, bien es cierto que tampoco lo admite, es decir, mantiene una postura silente sobre dicha cuestión, que conlleva que debamos entender que la recibió, porque se trata de una cuestión que debió rebatir o refutar.

Si la actora recibió dicha carta y no rechazó explicita y categóricamente el nuevo plazo que se especificaba en la misma, es evidente que lo aceptó. Se trataría de un consentimiento tácito, que solo exige que sea patente, clara, terminante e inequívoco, e incluso también puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97 , entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: 'el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957 )'.

Si a tenor del contrato, el plazo de ejecución alcanzaba a casi tres años desde la fecha de formalización, en concreto 33 meses, si las obras no se pudieron reanudar hasta mediados de octubre de 2.007, y ambas partes aceptaron un nuevo plazo, cuarto trimestre de 2.009, qué la solicitud de licencia de primera ocupación se presentara en el mes de agosto de 2.010, y la licencia de primera ocupación se otorgara en el mes de febrero de 2.011, no puede considerarse que estemos ante un retraso que genere un incumplimiento con efectos resolutivos. No podemos olvidar que se trata de la adquisición de un inmueble, no de un objeto secundario, rápidamente consumido y con interés residual o insignificante, sino al contrario, con prolongada perdurabilidad, que constituye un elemento patrimonial importante para sus titulares, que tiende a satisfacer intereses principales, bien porque se destine a ser habitados por los mismos o cederlas a terceros a cambio de la oportuna prestación económica. En estas circunstancias, no se puede afirmar que un retraso de las características mencionadas, analizado aisladamente, pueda provocar que frustre absoluta y completamente los intereses que provocaron que prestase su consentimiento la compradora, al menos, no se alegan hechos que así lo indiquen, ni siquiera en esta alzada, No se reseña que, este retraso temporal en la entrega, le haya causado un perjuicio de una notable entidad, hasta el extremo de anular todo interés y frustrar sus legítimas expectativas, como hubiera sido su necesidad de contar con una vivienda que iba a constituir su morada, de modo que ese retraso haya provocado, ante la perentoriedad de esa necesidad, la adquisición de otra vivienda. Pero ello, no se alega y no es posible valorarlo de conformidad con criterios de objetividad y racionalidad, máxime concurriendo esa circunstancia extraordinaria y alejada de la voluntad de la demandada, al ser la Administración, ante la aparición de los restos que surgen en la primera intervención, la que ordena que se extienda a la totalidad del terreno.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

SEXTO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta Ybarra Bores en nombre y representación de Dª Lorena contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, con fecha 16 de Septiembre de 2011 en el Juicio Ordinario nº 763/10, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-