Sentencia Civil Nº 510/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 22/2016 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00510/2016

SENTENCIA NUMERO: 510/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza a veintidós de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los autos de divorcio nº 48/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido elROLLO DE APELACIÓN NUMERO 22/2016, siendo apelanteDON Amadeo ,representado por la Procuradora DÑA MARÍA PILAR VICARIO DEL CAMPO y asistido por la Letrada Dª BLANCA ALBIÑANA MARTINEZ, y apeladaDOÑA Petra ,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª BEATRIZ VILORIA ALEBESQUE y asistida por la Letrada DOÑA MARIA CARMEN CALVIÑO VALIENTE, habiendo sido parte elMINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 18 septiembre 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimo la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª Mª Pilar Vicario del Campo en la representación acreditada por D. Amadeo contra Dª Petra y estimo la demanda de divorcio acumulada a la anterior interpuesta por la Procuradora Dª Beatriz Vitoria Alebesque, Procuradora de los Tribunales, actuando en representación de Dª Petra contra D. Amadeo y en su virtud, debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por los cónyuges D. Amadeo y Dª Petra al existir causa legal p ara ello, que se regirá por las siguientes medidas:.-1) Guarda y custodia: La guardia y custodia de las hijas menores del matrimonio ( Teodora , Virtudes y María Antonieta ), se atribuye a la madre Dª Petra , manteniéndose ello no obstante la titularidad de la autoridad familiar por ambos progenitores, fijando para el padre D. Amadeo un régimen de visitas/estancias consistente en:.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas en que reintegrará el padre a las hijas al domicilio de la madre.- Dos tardes entre semana (de nada indicarse se fijan las de los lunes y miércoles) en que el señor D. Amadeo recogerá a las hijas menores del colegio y las reintegrará a las 20:00 horas en el domicilio de la madre.- Vacaciones escolares de Navidad: Se dividirán por mitad, correspondiendo el primer periodo al tiempo comprendido entre el inicio de las vacaciones escolares y el 31 de diciembre a las 10 hors y el segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 10 horas hasta el día del reinicio de la actividad escolare. Dada uno de estos periodos corresponderá ala estancia de las menores con uno de los progenitores. La elección en periodos en los años de inicio de la festividad impares corresponderá al padre y en los años pares elegirá la madre debiéndose hacer saber esta elección por un medio del que quede constancia con al menos quince días de antelación al inicio. Las recogidas y acompañamiento de las menores se llevarán a cabo en el domicilio de la madre.- Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán por mitad desde el inicio de las vacaciones escolares hasta la finalización de las mismas, eligiendo la mitad la madre en los años pares y en los años impares el padre, debiéndose hacer saber esta elección por un medio del que quede constancia con al menos quince días de antelación. Las recogidas y acompañamiento de las menores se llevarán a cabo en el domicilio de la madre.- Vacaciones de verano: Se dividirán por quincenas, contando únicamente los meses de julio y agosto, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. Dichas quincenas se elegirá siempre de forma alterna, debiéndose hacer saber esta elección por un medio del que quede constancia con al menos quince días de antelación al inicio. Las recogidas y acompañamiento de las menores se llevarán a cabo en el domicilio de la madre.- Durante el tiempo en que las hijas estén con uno de los progenitores, el otro podrá tener contacto telefónico con las mismas, contacto que deberá realizar con una duración prudente y a unas horas no intempestivas que no afecten y actividad escolar o de esparcimiento que puedan tener con el progenitor con quien en ese momento se encuentren.- 2)Se atribuye el uso del domicilio familiar ubicado en la AVENIDA000 nº NUM000 , casa NUM001 de esta ciudad de Zaragoza, y su ajuar a Dª Petra ; hasta el momento en que la hijas de menor edad ( Virtudes y María Antonieta ) alcancen los 10 años de edad, requiriendo a D. Amadeo (en caso de no haberlo hecho aún) para que proceda a retirar de la misma sus propios enseres y ropas personales.- Llegado el momento antes indicado ( NUM003 .2017), se deberá proceder a la puesta en venta de la vivienda (salvo acuerdo distinto entre las partes) por medio de una inmobiliaria de la zona y continuando mientras ello se lleva a cabo con el uso de la mismas y hasta el momento en que esta venta se formalice, la Sr. Petra .- Durante el proceso de vena los ocupantes de la vivienda la han de mantener en idóneas condiciones de cuidado y limpieza accediendo a enseñar la vivienda a potenciales compradores siempre que se les avise con una antelación de al menos 24 horas para lo que se deberá proporcional a la inmobiliaria un teléfono de contacto permanentemente disponible. De cara a la constatación de la venta y la determinación acerca de si las ofertas que se pudieren hacer son o no adecuadas, se estará a los acuerdos que alcancen los litigantes. En caso de falta de acuerdo, cada cónyuge deberá designar un perito integrante del Colegio de de Agentes la Propiedad Inmobiliaria de Zaragoza, siendo el precio aceptable aquel que supere la media de los dos que determinen los peritos designados de esta manera.- En todo caso, mientras dure este derecho de su de la vivienda familiar por parte de la Sra. Petra será ella quien deba asumir los gastos derivados del uso (suministros y derramas ordinarias de la propiedad) mientras que ambos litigantes deberán asumir por mitad los vinculados a la propiedad (IBI, cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios, préstamo hipotecario, seguro del inmueble de existir...).- 3)Se fija una pensión de alimentos de las hijas en 600€ mensuales (200€/mes/hija), debiendo ser ingresada por d. Amadeo mediante transferencia o ingreso en efectivo, dentro de los cinco primeros días de cda mes en la cuenta corriente de la madre Dª Petra siendo serán revalorizable automáticamente conforme a la elevación del IPC que publique el INE u Organismo oficial que pudiera sustituirle, tomando como base el mes de diciembre de 2014 (es cuando se dictaron las medidas previas a esta causa).- Los gastos extraordinarios necesarios serán sufragados por los progenitores por mitad, mientras que los no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a que lleguen los progenitores y en su defecto por aquel que haya decidido la realización del gasto. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden, en todo caso (y entre otros cuya posible determinación es imposible por su carácter de extraordinarios) los sanitarios no cubiertos por sistema público de salud o seguro médico. En todo caso los gastos extraordinarios necesarios son aquellos imprevistos (y necesarios) que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole y cuya variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada si bien se indica que no incluyen los de colegios -incluyendo todos los de inicio de curo - o cuidado diario de los hijos menores de edad en cuento están incluidos dentro del importe de la pensión de alimentos.- Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala, y habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelada, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 18 de enero de 2016 su admisión, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el actor la sentencia dictada, suplicando su revocación y a) se establezca un régimen de guarda y custodia compartida para las tres hijas del matrimonio, con alternancia semanal, realizándose el cambio el lunes a la entrada en el colegio, y con el régimen de visitas y vacaciones que detalla; b) que el uso del domicilio familiar y del ajuar familiar se atribuya a la Sra. Petra durante un año -hasta el NUM003 -16-, debiendo la misma abonar la totalidad de los gastos inherentes a la propiedad y los del uso y suministros, y la Sra. Petra , transcurrido el año, abandonar la vivienda para proceder a su venta o en su caso al alquiler. c) que al establecerse la guarda y custodia compartida, cada progenitor mantendrá a los menores las semanas que estén en su compañía, sin que sea necesario, por tanto, el señalamiento de pensión de alimentos, debiendo abonar ambos progenitores los gastos extraordinarios necesarios por mitades e iguales partes. Y subsidiariamente, caso de mantenerse el régimen de custodia individual, se reduzca la pensión de alimentos a 300€ mensuales -100€ para cada hija- y se reduzca a un año la atribución del uso de la vivienda familiar, tiempo durante el cual la Sra. Petra se hará cargo de la totalidad de la hipoteca, sin perjuicio de los reintegros que procedan.

SEGUNDO.-Es doctrina reiterada del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en relación a la custodia compartida, recogida en las Sentencias de 01-02-2012 y 05-07-2012 , indica 'a) que la custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de la protección del superior interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al Juez; el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ; d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ). Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA.- Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada'. Igualmente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 21-07-2011 y 07-04-2011 ) como el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (S. 30-09-2011 y 05-07-2012 ), han destacado la especial relevancia de los informes psicosociales, puesto que en ellos previa constatación de los hechos concurrentes y la necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta se analiza por expertos profesionales la conveniencia o no de la adopción de las medidas solicitadas.

TERCERO.-Se trata en el caso de tres hijas, Teodora , Virtudes y María Antonieta , nacida la primera el NUM002 -2003 y las otras dos el NUM003 -2007.

En el informe de la Psicóloga se dice que durante la convivencia, en la dinámica familiar, ambos progenitores se hicieron cargo de las menores en función de sus necesidades y la disponibilidad laboral de cada uno, refiriendo la Sra. Petra un buen concepto del rol paterno ejercido por el Sr. Amadeo , aunque pone en duda su disponibilidad laboral, además de la distancia entre domicilios -objeción hoy carente de virtualidad, pues por entonces el Sr. Amadeo vivía en Utebo, pero de esta localidad se trasladó a Cuarte de Huerva- y la ausencia de apoyos familiares.

También se dice que ambos progenitores son para sus hijas sus principales referentes afectivos, echando de menos las tres un mayor contacto con su padre - no su entrada en el régimen de custodia compartida-, sin que ninguna de ellas se posicione a favor de uno u otro, pero, especialmente a Teodora , les genera intranquilidad la posibilidad de distanciarse del entorno materno.

Y asimismo que del estudio realizado se desprende que durante la convivencia ambos progenitores han compartido sus responsabilidades parentales, encontrándose bien implicados en la crianza y educación de sus hijos y atentos a sus distintas necesidades.

A nivel psicológico -concreta la perito- no existen, por tanto, impedimentos para un ejercicio compartido de la custodia, pero seguidamente se indica que 'el planteamiento del Sr. Amadeo no es concreto', pues 'su disponibilidad laboral y organización familiar están por definir' y en esa perspectiva recomienda que las hijas permanezcan con la madre, con un régimen de visitas de viernes a lunes y dos o tres tardes entre semana, en función de que le corresponda o no fin de semana. Extensión esta -la incorporación de una tarde adicional- que el Juez excluyó por lo que la frecuencia prevista puede tener de elemento desorganizador o perturbador de las rutinas y estabilidad de las menores.

En contra opone el recurrente que no puede ponerse en duda su disponibilidad laboral cuando, estando en el paro, la misma no puede ser mayor. Y en cuanto a que 'su organización familiar están por definir', que los sucesivos traslados a Utebo, tras tener que dejar su vivienda en Montecanal, y luego a Cuarte de Huerva, se explican con verosimilitud, en el primer caso por exclusivas razones económicas y en el segundo para desactivar las razones que por razón de distancia -de Utebo a Montecanal- oponía la Sra. Petra , pero el hecho es que el Sr. Amadeo vive solo en Cuarte, sin ningún apoyo familiar, con 'amistades' que no se concretan mínimamente. El paro no será, sin embargo, más que una situación transitoria, y las dificultades del Sr. Amadeo en la conciliación de su vida familiar y laboral quedan a merced de una solución cuyas líneas no se apuntan ni definen, erigiéndose ambas circunstancias en factores que en su conjunto justifican la excepción al régimen de custodia compartida ordenado por el art. 80.2 CDFA. La custodia debe implantarse siempre en interés de los hijos y al margen de meros caprichos o deseos de los padres (Art. 80.2 C.D.F.A) y en el caso la custodia a favor de la madre se revela más beneficiosa para las hijas, a cuyo sistema de vida y organización se encuentran plenamente adaptados.

Se ratifica, por tanto, la sentencia en este apartado.

CUARTO.-En cuanto a las pensiones de alimentos -600€ mensuales, 200€ por hija-, cuya reducción a 300€ mensuales pide el actor para el caso de no establecerse sobre los hijos el régimen de custodia compartida solicitado, alega el recurrente que las señaladas son excesivas, valorado que si tenía una nomina de 1300€ mensuales cuando el auto de medidas provisionales las fijó, ahora no tiene trabajo y debe abonar el 50% de la hipoteca que grava la vivienda familiar -300€ mes- y el alquiler de la que ocupa -700€ mensuales- con sus gastos correspondientes.

El Juez detalla prolija y minuciosamente la situación económica de actor y demandada y considera ambas equivalentes, -algo mejor la de la segunda, pues no ha de pagar alquiler y tiene rendimientos de la sociedad de la que es administradora -'Bussiness Food Passono S.L.'-, que inició su actividad el 29-10-2014-, conclusión que la Sala comparte.

Actor y demandada se adjudicaron en 2010 un patrimonio neto valorado en 292.901,49€ para cada uno,

Ese mismo año el primero constituyó la sociedad 'Concepthos Voulez Vous', cuya disolución no aparece inscrita, sin que, dada la escasez de la documentación contable aportada, haya podido constatarse su verdadero volumen de ingresos.

Por su parte la Sra. Petra , además del 50% del saldo de la CAI -3402€- y la mitad en proindiviso de la vivienda familiar, gravada con una hipoteca de 600€ mes, que ambos asumieron al 50%, se adjudicó unas participaciones en la sociedad 'HostelShop', actualmente en concurso, al que quedará sometido todo crédito que se llegue a determinar -entre ellos el que manifestó tener frente a 'Glasanz'-. En HostelSoph trabajó hasta marzo 2005 con una nomina mensual de 1805€, y el 29-10-14 constituyó 'Bussiness Food Passono S.L', que comenzó a generar ingresos en el ejercicio 2015, como resulta de los modelos IVA -4487 y 4671€ respectivamente en los trimestres 1 y 2 de 2015-.

Y en cuanto a detracciones, las ha habido por ambas partes, sin que las efectuadas por la Sra. Petra , que como las del Sr. Amadeo recibirán en la liquidación del consorcio la decisión que corresponda, pueda tenerse como incremento de su capacidad económica, ni motivar en las pensiones a señalar, razonables y prudentes, un reducción económica por razón de la titularidad de esos capitales por las hijas y su disponibilidad por la madre.

En tal marco, la Sala, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art. 82.1 y 2 del CDFA comparte la cuantificación efectuada por el Juzgador de las pensiones de Teodora , Virtudes y María Antonieta , situadas, como dice, en la línea de lo que es un nivel de asistencia básico a unas hijas de 13 años la mayor y casi 9 las otras dos. Sin que a la luz de la prueba practicada se aprecie razón que justifique la exclusión del Sr. Amadeo de su contribución al pago de la hipoteca y gastos inherentes a la vivienda. Ni para reducir a un año el plazo de dos por el que se atribuye a la demandada e hija bajo su guarda el uso de la vivienda familiar, plazo cabal y sensato para que la demandada supere las dificultades de la coyuntura y solvente sus necesidades personales de vivienda sin lastrar mas allá de lo razonable la situación del Sr. Amadeo .

QUINTO.-La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Amadeo contra DOÑA Petra y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 18 septiembre 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas en esta instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por Don Amadeo , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.