Sentencia Civil Nº 511/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 48/2010 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

|F04

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/008002

A.mod.med.def.L2 48/10

O.Judicial Origen: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo)

Autos de Mod.med.defin.L2 609/08

|

|

|

|

Recurrente: Teodulfo

Procurador/a: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Recurrido: Lorena

Procurador/a: LORENA ELOSEGUI IBARNAVARRO

SENTENCIA Nº 511/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a ventidos de Junio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de MOD. MED. DEF. DIVOR. 609/08, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BARAKALDO, y seguido entre partes: como apelante D. Teodulfo , representado por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigido por el Letrado Sr. Soriano Bello, y como apelada que se opone al recurso D.ª Lorena , representada por la Procuradora Sra. Elósegui Ibarnavarro y dirigida por el Letrado Sr. Díez Tejedor.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 15 de Septiembre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la representación de D. Teodulfo contra Dª Lorena , declaro no haber lugar a la modificación de la pensión compensatoria instada por la parte demandante, con imposición a ésta de las costas causadas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 48/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Son presupuestos fácticos que merecen ser destacados para resolver la presente alzada, los siguientes:

(1) Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo, en los autos de separación de mutuo acuerdo nº 107/07 a instancia de D. Teodulfo y Dña. Lorena , se dictó sentencia en la primera instancia, de fecha 7 de abril de 1.997 , aprobando el Convenio Regulador de fecha 25 de febrero de 1.997 , en el que se pactaron 200.000 pesetas en concepto de pensión compensatoria mensual, salvo los meses de abril y diciembre de cada año que será de 350.000 euros.

(2) Por sentencia de divorcio de 13 de junio de 2.001 se mantuvieron las medidas acordadas en el procedimiento de separación. Con posterioridad, se promovió por D. Teodulfo demanda de modificación de medidas para reducir la pensión compensatoria por el cambio de su situación laboral, al haber sido despedido de Cepsa y prestar sus servicios en Portuybete, que fue desestimada por sentencia de fecha 21 de octubre de 2.003 , confirmada por la dictada en esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 26 de julio de 2.004 .

(3) Con fecha 10 de julio de 2.008 D. Teodulfo presenta esta demanda de modificación de medidas definitivas, interesando la reducción de la pensión compensatoria concedida a favor de Dña. Lorena en la cantidad de 480 euros mensuales, alegando para el demandante ha disminuído sus ingresos netos percibidos, al haberse jubilado el 7 de agosto de 2.007, percibiendo una pension de jubilación por importe neto de 1.924,10 euros por catorce mensualidades , mientras que la pensión compensatoria actualizada en el año 2.007 asciende al importe de 1.845 euros.

En la primera instancia recayó sentencia manteniendo en iguales términos la medida relativa a la pensión compensatoria a favor de la Sra. Lorena y a cargo del Sr. Teodulfo establecida en el convenio regulador de 7 de abril de 1.997, al considerar que el actor no ha perdido su capacidad económica, porque, además de la pensión de jubilación y de haber transmitido su participación social de Portubeyte SL a su actual esposa, percibe unos 200 euros mensuales por su cargo como concejal en el Ayuntamiento de Ortuela y unos 2.000 euros anuales por impartitr clases, y está registrado en la Cámara de Comercio, Industria y Agricultura de Rumanía como comercializador de determinados productos químicos, teniendo en cuenta que ha restacado con fecha 28 de mayo de 2.008 el importe de 341.280,59 euros del Grupo Cepsa Fondo de Pensiones.

(3) Contra la mencionada sentencia se interpone recurso de apelación por el demandante D. Teodulfo , con fundamento en una errónea apreciación y valoración de las pruebas practicadas, que llevan a la Magistrada de instancia a desestimar su petición de reducir la cuantía de la pensión compensatoria en su día fijada en el convenio regulador que fue aprobado en sentencia de separación, puesto que en el momento de la separación matrimonial percibia 67.069 euros anuales, es decir, 5.589,11 euros mensuales, mientras que a raiz de su jubilación percibe unos ingresos de 2.441,75 euros mensuales, abonando en concepto de pensión compensatoria la cantidad de de 1.854 euros, señalando que en cuanto al Fondo de Pensiones Grupo Cepsa provienen de ahorros y aportaciones asi como del Fondo del Banco Vitalicio y de la indemnización de Cepsa que se consideró para rechazar la demanda de modificación de medidas de 21 de octrubre de 2.003, mientras que no se han demostrado los ingresos que pudieran derivarse de la mercantil Portubeyte SL que está inactiva ni los presuntamente derivados de la comercialización de productos químicos, que niega.

SEGUNDO.- En base a lo expuesto y a tenor de este material probatorio desplegado, a diferencia de lo constatado por la Magistrada de Familia, sí se ha acreditado una variación sustancial de las circunstancias tenidas en consideración en el convenio regulador de 7 de abril de 1.997, en relación con el art. 91 in fine y el art. 100 del Código Civil . En cuanto a la situación económica del actor Sr. Teodulfo de 67 años de edad, se confirma que desde el 7 de agosto de 2.007 se encuentra jubilado percibiendo en el año 2.007 una pensión de jubilación neta de 1.924,10 euros por catorce pagas anuales (2.244,78 euros prorrateadas). Además de la pensión está acreditado que percibe la cantidad de 200 euros como concejal del Ayuntamiento de Ortuella y un importe alrededor de 2.000 euros anuales por su labor docente, ademas de la rentabilidad del importe rescatado del Fondo de Pensiones de 341.280,59 euros. No existe documentación objetiva de los ingresos o beneficios que pudiera percibir el Sr. Teodulfo de la mercantil Portubeyte ni por la comercialización de productos químicos en Rumanía.

Este Tribunal, a diferencia de lo que resulta de la sentencia recurrida, tiene en consideración que la jubilación del actor Teodulfo , en la actualidad de 67 años de edad, le ha llevado a una reducción de ingresos respecto de lo percibido al tiempo de la fijación de la cuantía de la pensión compensatoria en 1.997, y esta circunstancia sustancial, sobrevenida, relevante, permanente y ajena a la voluntad del cónyuge que insta la modificación, si bien no justifica aminorar el importe en los términos interesados por el apelante, conlleva a estimar oportuno reducir la pensión compensatoria a favor de Dña. Lorena en la cantidad de 1.300 euros, tras acreditarse un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictarse la sentencia de separación, en relación con la actual situación profesional y los ingresos económicos del Sr. Teodulfo .

TERCERO.- Por último, la estimación parcial de lo solicitado en la demanda y la estimación parcial de la apelación formalizada, conlleva a no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en la primera y segunda instancia, según los arts. 394-2º y 398-2º de la LECn.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Teodulfo , representado por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana, contra la sentencia de 15 de septiembre de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo , en autos de Modificación de Medidas nº 609/08, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de que la pensión compensatoria a cargo del recurrente D. Teodulfo y a favor de Dña. Lorena , se fija en la cantidad de 1.300 euros mensuales. Sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la primera y segunda instancia.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0048 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 28 de junio de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.