Sentencia CIVIL Nº 511/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 234/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00511/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2016 0007087

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000298 /2016

Recurrente: David

Procurador: LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS

Abogado: GUILLERMO ROS PELEGAY

Recurrido: Esther , MINISTERIO FISCAL

Procurador: CARLOS ANTONIO FALCON SOPEÑA

Abogado: JOSE MIGUEL PASCUAL HIJAZO

SENTENCIA NÚMERO:_511/2017

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GAROS

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

En Zaragoza, a once de julio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 298/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido elRECURSO DE APELACION (LECN) 234/2017, en los que aparece como parte apelante, D. David , representado por el Procurador de los tribunales, Dª LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS, asistido por el Letrado D. GUILLERMO ROS PELEGAY, y como parte apelada, Dª Esther , representado por el Procurador de los tribunales, D. CARLOS ANTONIO FALCON SOPEÑA, asistido por el Letrado D. JOSE MIGUEL PASCUAL HIJAZO, ha sido parte elMINISTERIO FISCAL,en cuyos autos, con fecha 23-01-2017, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Queestimola demanda de divorcio interpuesta por D David contra Dª Esther y viceversa y en su virtud, debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por ambos al existir causa legal para ello, manteniendo las medidas dispuestas en el Auto de medidas provisionales de 26 de mayo de 2016 que procede elevar a definitivas y dar por reproducidas con la siguiente matización: 1 )La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar efectuada en favor del Sr. David habrá de mantenerse en las mismas condiciones ya dispuestas en la referida resolución si bien a partir de la notificación de la presente sentencia se procederá a la inmediata puesta a la venta del mismo pudiendo permanecer en dicho uso hasta que aquella se materialice.- Antes de proceder a la enajenación del inmueble a terceros, los cónyuges podrán adquirir la parte correspondiente al otro en la forma que convengan.- De no haber acuerdo y manifestarse interés en ello por uno de los cónyuges, se verificará una previa tasación de la vivienda por parte de un API colegiado y designado de común acuerdo.- A falta de acuerdo cada parte propondrá un API colegiado para hacer la tasación optándose por aquellos que designe la suerte (en caso de no aceptar se haga privadamente por las partes el sorteo se verificará ante fedatario público), siendo el precio el que se determine por estos y si no coinciden este será la media de la diferencia entre uno y otro.- De desear ambas partes adquirir la parte del otro de la vivienda, igualmente decidirá la suerte (en caso de no aceptar se haga privadamente por las partes el sorteo se verificará ante fedatario público).- Durante el proceso de venta los ocupantes de la vivienda la han de mantener en idóneas condiciones de cuidado y limpieza accediendo a enseñarla a potenciales compradores siempre que se les avise con una antelación de al menos 24 horas para lo que se deberá proporcionar a la inmobiliaria si se decide acudir a los servicios de esta un teléfono de contacto permanentemente disponible.- De igual modo deberá permitir el acceso a los tasadores y personas relacionadas con las gestiones de venta.- De cara a la constatación de esta y la determinación acerca de si las ofertas que se pudieren hacer son o no adecuadas, se estará a los acuerdos que alcancen los litigantes.- En caso de falta de acuerdo, cada cónyuge deberá designar un perito integrante del Colegio de Agentes la Propiedad Inmobiliaria de Zaragoza, siendo el precio aceptable aquel que supere la media de los dos que determinen los peritos designados de esta manera y que se revisará semestralmente si fuese preciso rebajar.- Decidirán las partes de mutuo acuerdo si la venta se realizará de forma privada o mediante inmobiliaria y en caso de no existir el mismo será a través de esta.- 2) No procede establecer pensión compensatoria en favor de la Sra. Esther al haber renunciado a la misma.- Se declara la disolución del consorcio conyugal a fecha de esta resolución.- Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición e impugnación por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-No habiéndose aportado nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 05-07-2017.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en tanto se oponen a la presente resolución.

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de David la sentencia de 23/1/2017 , frente a la que la representación procesal de Dª Esther formuló impugnación.

Es motivo de recurso interpuesto por la representación procesal de D. David error en la valoración de la prueba en lo relativo a la fijación de contribución a gastos de asistencia y alimentos de los hijos por el apelante en la cantidad de 200 euros y contribución a gastos extraordinarios en la proporción de 60% el padre y 40% la madre y ello por cuanto la diferencia salarial existente que cifra en unos 348 euros al mes se produce por disfrutar voluntariamente la contraria jornada reducida del 25% y que de trabajar a jornada completa la equiparación salarial sería prácticamente total, destacando que no se ha valorado el acuerdo privado que alcanzaron las partes e interesando dejar sin efecto la contribución a cargas y fijar la contribución a gastos extraordinarios en la proporción del 50% cada progenitor.

Es motivo de impugnación de sentencia interpuesta por la representación procesal de Dª Esther : a) infracción procesal por falta de motivación y error de derecho y valoración de prueba en el pronunciamiento que permite al contrario quedarse en la vivienda hasta la venta de la misma, siendo la Sra. Esther la que tiene mayores dificultades de acceso a vivienda y no teniendo el Sr. David voluntad de venta y menor al no haberse ordenado el desalojo, mostrando asimismo su disconformidad en cuanto al procedimiento de venta que califica de confuso, complicado y costoso, interesando que se declare el cese del derecho de uso de la vivienda por parte del Sr. David y obligación de abandono de la misma de este señor con fecha límite 30/6/2017, sufragando el Sr. David todos los gastos inherentes a la vivienda tales como luz, agua, suministros, teléfono y gastos de comunidad de propietarios, tanto ordinarios, como extraordinarios y se ponga la vivienda a la venta en una Agencia Inmobiliaria por el precio que determinen las partes de común acuerdo y en su defecto por el precio que indique un perito inmobiliario, teniendo en cuenta que la vivienda está situada en terreno urbano y no rústico; b) infracción de ley y jurisprudencia en relación al destino o finalidad de los 200 euros al mes que sufraga el Sr. David , respecto a lo que la juzgadora se remite al auto de medidas de 26/5/2016 pues se interpreta que con dicha cantidad debe satisfacer todos los gastos relativos a la matrícula de guardería - colegio - instituto, libros, cuota de AMPA, uniformes, equitación deportiva y comedor, habiendo dado lugar a dos demanda ejecutivas, siendo que al ser custodia compartida los gastos deben sufragarse por ambos progenitores, por lo que interesa el mantenimiento de la obligación de pagar el Sr. David los 200 euros como ayuda a la Sra. Esther a sufragar los gastos ordinarios de los menores cuando ostenta la custodia, eliminando el párrafo tercero del punto 6º del auto de 26/5/2016 de medidas provisionales.

SEGUNDO.-Los ahora litigantes contrajeron matrimonio, bajo régimen económico consorcial aragonés, el 16/3/2002, fruto del cual fue el nacimiento de cuatro hijos en 2004, 2008, 2011 y 2014, todos ellos menores de edad, habiendo cesado su convivencia en junio de 2015, fecha en que la esposa salió del domicilio conyugal pasando a residir a uno de alquiler, permaneciendo el esposo en el domicilio conyugal.

Al tiempo de la crisis matrimonial suscribieron las partes el 13/4/2015 un documento aportado en pieza de medidas en el que además de referirse a cuestiones disponibles de orden puramente patrimonial de los cónyuges, también lo hicieron en otras orden público, sustraídas al poder de disposición de las partes y sobre la que necesariamente debe pronunciarse el Juez previa ratificación (custodia, visitas y alimentos de menores) pero que son un elemento probatorio a tener en cuenta.

TERCERO.-En relación a los alimentos, como ha venido a argumentar el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, (por todas sentencia de 17/12/2014 ) establece el art. 82 de la Compilación de Derecho Foral de Aragón que: 1) Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. 2) La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinará por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres. 3) El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos. Como se ve, el apartado primero regula la medida de la contribución de los progenitores, es decir, su deber de hacerlo de modo proporcional a los recursos con los que cuenten. El apartado segundo señala al juzgador las pautas para fijar el quantum de la contribución. La norma ordena que uno de los parámetros para esa determinación sean los recursos de que disponen los padres. Si aquellos no son equivalentes, la contribución a fijar será diferente para cada uno, atendiendo a lo prevenido en el apartado primero.

El Auto de medidas de 26/5/2016 identifica lo que sean gastos de asistencia de los hijos a cargo (sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación y formación, afirmando que en el caso concreto el principal gasto es el relativo a la educación lo que incluye el comedor escolar y atendidas las respectivas nóminas y a efectos de equilibrar la diferencia de ingresos estableció la obligación del Sr. David de contribuir a las cargas familiares en la cantidad de 200 euros al mes, especificado que con ello se deberían satisfacer todos los gastos relativos a matrícula de guardería / colegio / instituto, libros relacionados con el curso escolar, material, seguro escolar, cuota del AMPA, uniformes y equipación deportiva si son exigidos por el centro educativo y comedor, atendiendo cada progenitor a los gastos esenciales de la vida (manutención, ropa y vestido) durante la semana que tengan a los hijos en su compañía y siendo pagados los gastos extraordinarios necesarios que se especifican en la proporción del 60% el padre y 40% la madre.

La sentencia ahora apelada argumentó que ninguna variación se ha producido desde las medidas provisionales por lo que mantiene la contribución de los 200 euros resaltando, en relación a la reducción de la jornada laboral de la Sra. Esther , que debe estarse a las circunstancias del momento actual, sin que quepa hacer previsión de futuro sobre cuando aquella pase a efectuar la jornada completa nuevamente con la repercusión salarial correspondiente, que, en su caso justificaría modificación de medidas.

A juicio de esta Sala, dados los respectivos ingresos, la parcial ausencia de justificación de la reducción de jornada solicitada por atención de menor de ocho años (al ser la custodia compartida por semanas), se estima que el Sr. David deberá entregar a la Sra. Esther la cantidad de 100 euros al mes para paliar la diferencia de ingresos con los que ambos deberán costear al 50% aquellos gastos que no sean ni los esenciales de la vida (manutención, ropa y vestido) que cada uno de ellos deberá asumir durante la semana que tengan a los hijos en su compañía, ni los gastos extraordinarios necesarios que se especifican y se estima ajustado a las circunstancias se satisfarán en la proporción del 60% el padre y 40% la madre. Y ello por cuanto, ignorando con precisión el alcance de los gastos que se imponía asumir a la Sra. Esther con los 200 euros que en auto de medidas y sentencia se condenaba a pagar al Sr. David , es más que probable que en lugar de equilibrar la diferencia mencionada se hiciera repercutir sobre la Sra. Esther una mayor carga económica.

CUARTO.-Sobre la atribución de la vivienda, en el auto de 26/5/2016 de medidas provisionales se atribuyó al Sr. David el uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar familiar abonando gastos de suministros y ordinarios de comunidad y la cuota hipotecaria en su integridad y los relativos a la titularidad del inmueble tales como impuestos, seguro de hogar y gastos extraordinarios de comunidad que serán abonados al 50% por ambas partes. Y se argumentó:

La solución pretendida en esta fase de medidas provisionales por parte de la defensa de la demandada consistente en que no se atribuya a ninguno de los esposos el uso y disfrute de inmueble procediéndose al alquiler del mismo resulta desacertada, ya que no hace sino incrementar los gastos ya que debería introducirse el relativo a otra vivienda en la que pasase a residir el esposo.

Resulta ilógico en esta sede que ningún miembro de la familia ocupe el que ha sido domicilio familiar y al que los niños están también acostumbrados cuando como se ha mencionado el gasto por residencia resulta prácticamente igual para ambos cónyuges.

No se alcanza a ver el beneficio porque la Sra. Esther seguiría teniendo el mismo gasto de alquiler ya que no asume ahora la hipoteca y lo que el Sr. David pudiera ahorrarse si el alquiler se destinase a la hipoteca debería invertirlo en un arrendamiento.

Tampoco hay garantía de que con la renta se pudiera cubrir además de la hipoteca los gastos del inmueble que sería en lo único en lo que se podría ahorrar.

Es por ello que procede mantener la situación de facto existente y atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al Sr. David pues además, en contra de lo afirmado no le resulta gratis la estancia en el mismo precisamente por hacerse cargo de la integridad de las cuotas hipotecarias.

Se interesó aclaración del auto en el sentido de que se aclarara y especificara que la cuota hipotecaria no se computará en ningún caso en su haber como crédito del Sr. David frente a la sociedad consorcial en el momento en que se proceda a la liquidación del domicilio familiar, a lo que respondió el tribunal que no había lugar en tanto que la pretensión de la aclaración o complemento solicitado nada tiene que ver con las medidas acordadas, sin perjuicio de lo que pueda decidirse a resultas de posteriores procedimientos.

En la sentencia ahora recurrida, tras mencionar los anteriores argumentos se confirma la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al Sr. David no siendo necesario introducir cambio alguno pues lo oportuno al efecto de eliminar un gasto como es el de la hipoteca es proceder a la venta inmediata del domicilio ya que en definitiva con el régimen de custodia compartido establecido ya no pude hablarse de un interés más necesitado de protección que otro ni en relación a las partes que se encuentran en una situación parecida con una cierta deferencia de ingresos ni respecto a los hijos que en definitiva no habrán de residir de forma permanente en un domicilio ya que alternarán el de los progenitores. De igual modo si bien una vez producida la venta el Sr. David lógicamente dejará de satisfacer la hipoteca, por el contrario tendrá que optar por otra solución habitacional bien mediante el recurso al alquiler, bien mediante la adquisición de otra vivienda por lo que la situación vendrá a ser la misma. Y en el fallo se mantiene la atribución con inmediata puesta a al venta en los términos expresados.

Conocedora esta Sala de la doctrina del TSJ Aragón en la materia, por ejemplo sentencia de dos de junio de 2017 (recurso de casación 3/2017 ), consideramos que en el caso concreto, dada la existencia de custodia compartida (por lo que los menores residen en la vivienda cada semana que están bajo la custodia del padre), el análogo gasto de hipoteca que asume el padre (usos 400 euros) y de alquiler que asume la madre (unos 440 euros), la limitada capacidad económica de la familia que dificultaría el mantenimiento de la vivienda familiar desalojada (asumiendo el coste por mitad los dos litigantes) al tiempo que el Sr. David pagara otra vivienda de alquiler ...se estima que la decisión judicial de inmediata venta sin desalojo es la que mejor se ajusta al interés de las relaciones familiares, quedando claro a criterio de esta Sala que ello va unido a no poder repercutir el Sr. David al tiempo de la liquidación del régimen económico lo pagado por hipoteca, durante su uso exclusivo, pues tal posibilidad iría en contra de la ausencia de gratuidad en el uso y coste habitacional análogo sostenido en la instancia (en caso contrario el SR. David acabaría pagando unos 200 euros y la Sra. Esther unos 640 euros) y en contra de lo manifestado por la defensa del Sr. David en el acto de la vista, donde aceptó el pago íntegro de hipoteca si tiene el uso.

Por lo demás, los términos en que se ordena la venta son razonados, razonable y de habitual lectura en sentencias sometidas a la consideración de la Sala, siendo ejemplos de ello nuestra sentencia de 4/4/2017 (SAP Z 2660/2017) o sentencia de 20/12/20156 (SAP Z 2070/2016).

QUINTO.-Por la parcial estimación de los recursos no se imponen costas de segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. David contra la sentencia de 23/1/2017 a que el presente rollo se contrae y frente a la que la representación procesal de Dª Esther formuló impugnación, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el solo particular de que en relación a la remisión a las medidas dispuestas en el auto de medidas provisionales de 26 de mayo de 2016 punto 6, el Sr. David deberá entregar a la Sra. Esther la cantidad de 100 euros al mes (actualizable conforme a variaciones al alza de IPC) para paliar la diferencia de ingresos con los que ambos deberán costear al 50% aquellos gastos que no sean ni los esenciales de la vida (manutención, ropa y vestido) que cada uno de ellos deberá asumir durante la semana que tengan a los hijos en su compañía, ni los gastos extraordinarios necesarios que se especifican y se satisfarán en la proporción del 60% el padre y 40% la madre, confirmando en el resto de extremos la sentencia apelada. Sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a D. David , el depósito constituído para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.