Sentencia Civil Nº 513/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 176/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Quinta
S E N T E N C I A NUM 513/14
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Carlos Ercilla Labarta
MAGISTRADOS:
Angel Sanabria Parejo
Rosa Fernández Núñez
Rollo de Apelación nº 176/14
Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro
Chiclana de la Frontera
Procedimiento nº 572/12
En Cádiz, a veintinueve de octubre de 2014.
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la resolución dictada en autos de modificación de medidas
paternofiliales, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por
DOÑA Natividad y en vía impugnatoria DON Juan , con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de los de Chiclana de la Frontera se dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2007 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Dª.

Natividad representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Malia Camacho, frente a D. Juan , representado en autos por el Procurador de los Tribunaleds Sr. Delegado Cabrera; y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el demandado contra la demandante y, en consecuencia, DECLARO haber lugar a modificar las medidas adoptadas en sentencia de 20 de noviembre de 2007, dictada en los autos 223/2007 de este juzgado en los siguientes extremos: i) las comunicaciones intersemanales del padre con su hija se desarrollarán los miércoles desde las 17 hasta las 20 horas. ii) las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno -no en la calle- pudiendo hacerlo el mismo progenitor o cualquier persona designada por él, siempre que haya comunicado al otro la identidad de la persona que recogerá o entregará a la niña. iii) las vacaciones de verano se dividirán del siguiente modo: a) desde las 19 horas del día siguiente a la finalización de las clases hasta el día 1 de julio a las 12 horas; b) desde las 12 horas del 1 de julio hasta las 12 horas del 15 de julio; c) desde las 12 horas del 15 de julio hasta las 12 horas del día 31 de julio; d) desde las 12 horas del 31 de julio hasta las 12 horas del 15 de agosto; e) desde las 12 horas del 15 de agosto hasta las 12 horas del 31 de agosto; f) desde las 12 horas del 31 de agosto hasta el día anterior al inicio del curso escolar, a las 19 horas. A falta de acuerdo, elegirá el periodo de disfrute el padre los años pares y la madre los impares. iv) en todo lo demás, se mantienen las medidas actualmente vigentes entre las partes. v) se desestima el resto de las pretensiones de las partes. 2º.- Que no condeno a ninguna de las partes al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Natividad , admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, impugnó a su vez el fallo DON Juan , y completados los trámites, desestimado el recibimiento a prueba, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se señaló el asunto para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la sentencia ambos litigantes, DOÑA Natividad en vía principal y DON Juan , en el trámite previsto por el artículo 461,1 de la Ley Procesal Civil . La primera, que en la instancia mantiene la guarda y custodia de la hija menor, Elisenda , nacida el NUM000 de 2004, interesa la revocación de las medidas adoptadas en el fallo en cuanto a las visitas de la menor con su padre, y pide que a ellas se agregue 'que la menor Elisenda no podrá pernoctar en ningún caso en la casa de sus abuelos sin estar el padre presente y salvaguardando en todo caso la integridad y seguridad de la misma', manteniendo el resto de los pronunciamientos.

El Sr. Juan por su parte, insiste en que le sea otorgada la guarda y custodia de la menor, y, de forma alternativa, se establezca un horario de visitas a su favor consistente en los miércoles de 19:30 a 22:00 horas, que a cambio de reducirse las visitas intersemanales a un solo día, en lugar de disfrutar de la compañía de la menor fines de semana alternos, como se establece en la sentencia de instancia, la menor permanezca con su padre todos los fines de semana desde las 16:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

Asimismo se amplíe también el régimen de visitas de forma que los días de fiesta la menor los pase cada vez con uno de los progenitores. Igualmente si el día de la fiesta coincidiera con el viernes o el lunes las visitas del fin de semana se ampliarían a esos días, es decir la menor sería recogida el jueves a las 19:30 horas hasta las 20:00 horas del domingo, y si el lunes fuera fiesta, se entregaría a las 20:00 horas de ese día.

Subsidiariamente pide que las visitas se lleven a cabo en un Punto de Encuentro, estableciéndose un horario compatible con la jornada laboral del padre, el cual no termina de trabajar hasta las 19:30 horas y teniendo también en cuenta que trabaja los sábados hasta las 16:00 horas.

Así definido el conflicto entre las partes, y abordando en primer lugar, por razones lógicas y sistemáticas, el cambio de guarda y custodia que precoconiza Don Juan , con el que enlazan las demás medidas personales respecto de la menor, considera la Sala razonable la desestimación del juzgador, que define y analiza los motivos esgrimidos por el padre para que la hija le sea confiada, y se produce - no sin cautelas acerca de ciertos aspectos del comportamiento materno- desde el punto de vista del superior beneficio de la menor y su necesaria estabilidad, que en supuestos tan sensibles y relevantes como el presente ha de identificar con especial rigor y ponderación la bondad e interés del cambio de custodia. Pues bien, a la luz de las alegaciones y pruebas practicadas, no se ofrecen razones concluyentes para que Elisenda pase a vivir con su progenitor, que tiene un trabajo absorbente y su actual domicilio en Chiclana de la Frontera, al haberle sido adjudicada la que fuera vivienda familiar en la localidad; la menor, que ahora cuenta diez años de edad y permanece al cuidado de su madre Doña Natividad en Medina Sidonia desde la ruptura de sus progenitores, refrendada en sentencia de divorcio de noviembre de 2007, algunas de cuyas medidas periféricas modificaron padre y madre de mutuo acuerdo en septiembre de 2008 (otorgando en este caso la correspondiente acta notarial), se encuentra acomodada a este entorno sin que puedan anotarse otras vicisitudes que las surgidas en cumplimiento de las visitas paternas, ante la negativa de la niña que Don Juan atribuye a la guardadora, aderezada con ciertas manifestaciones torpes e impropias por parte de esta última, descritas por el juzgador 'a quo' que no pueden, desde luego, minimizarse, pero que carecen, hasta ahora, de la entidad y persistencia suficientes como para justificar proporcionadamente el cambio de custodia interesado.



SEGUNDO.- Y ya en cuanto a las medidas derivadas, con único y común exponente en el sistema de visitas y contactos que deban habilitarse entre la menor y el padre separado de su compañía, en ninguna de las vertientes planteadas por las partes se estima procedente su modificación. El signo admonitivo que ahora recalca la Sra. Natividad , interesando aditamento expreso para que la menor en ningún caso pueda pernoctar en casa de sus abuelos paternos sin que el padre esté presente, no es sino manifestación concreta del deber general que incumbe al progenitor de velar por la hija y cuidar de ella, preservándola -desde luego- como dice el Juzgador de toda fuente de daño físico o psíquico, aspectos que en absoluto constan descuidados o infringidos por el progenitor, ni cabe aventurar -sino todo lo contrario- que se produzcan ante los traumáticos episodios que se dicen ocurridos en casa de sus abuelos paternos, atribuidos a otro menor, primo de la niña, que naturalmente alentará el mayor cuidado y vigilancia del padre en ese preciso entorno, por lo demás distinto y distante de su localidad de residencia, donde ordinariamente se desarrollarán las visitas.

Por último la especie de compensación que el padre interesa a cambio de reducir a un solo día los contactos intersemanales con la niña -los miércoles de 17 a 20 horas- carece de fundamento, pues consiste en que la menor pase en su compañía todos los fines de semana, conforme al horario programado -desde las 12 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo- en lugar de la alternancia que viene hasta ahora rigiendo y la sentencia confirma. Es claro que la aspiración choca con el derecho que asiste a la madre de disfrutar de la compañía y presencia de su hija no sólo en días laborables sino también de asueto, en que las obligaciones se relajan y las actividades más gratificantes pueden tener lugar.

Ninguna otra de las prolijas declaraciones y matices que se interesan en relación con las visitas, más allá del señalamiento judicial, debe ser atendida. No cabe olvidar que nos hallamos ante un procedimiento de modificación de medidas, que opera, por tanto, sobre una regulación previa de las relaciones paternofiliales, y encuentra su razón de ser y jurídica en el cambio de circunstancias operado desde su fijación, con las características que el juzgador, con cumplida cita legal y jurisprudencial, desgrana en el punto 12 de los fundamentos de derecho de la sentencia; y en este caso, se concretan en la demanda rectora entablada por Doña Natividad en la necesidad de reconducir la dispersión de las comunicaciones intersemanales en razón del mayor esfuerzo y dedicación escolar que la hija precisaba, aún a costa de incrementar el tiempo de los fines de semana, elementos que aún luego distorsionados, en ningún momento, ni entonces ni ahora, justifican la serie de alteraciones agregadas.

Estimamos, en definitiva que las actuaciones avalan cumplida y eficientemente la conclusión judicial, cuyas detalladas consideraciones hacemos propias, en aplicación de la jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo respecto de la fundamentación pro remisión, según la cual si la sentencia de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por que repetir o reproducir los argumentos, debiendo en aras de la economía procesal corregir sólo aquellos que resulte necesario (Vid, sentencias el Alto Tribunal de 22 de mayo de 2000 y 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquella ( sentencia de 5 de noviembre de 1992 ).

Procede, pues, la desestimación del recurso en todas sus partes, sin que proceda especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada, como se expresará en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Natividad contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de los de Chiclana de la Frontera, de 7 de octubre de 2013 , y desestimando asimismo la impugnación formulada por DON Juan , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en sus propios términos, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.