Sentencia CIVIL Nº 513/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 474/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000513/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ (Ponente)
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a 26 de diciembre de 2018.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala
nº 0000474/2018 , derivado del Procedimiento Ordinario nº 0000790/2017 , del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 21 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , el/la demandado-a , IBERCAJA BANCO S.A.,
representado/a por el/la Procurador/a D/Dª MARIA SUSANA DE TORRE LERENA y asistido/a por el/la
Letrado/a D/Dª JOSÉ MANUEL BOLEA FERNÁNDEZ-PUJOL; parte apelada , los demandantes , D/Dña.
Amalia , D/Dña. Desiderio y D/Dña. Doroteo , representados por el/la Procurador/a D/Dª IGNACIO
BERDÚN MONTER y asistidos por el/la Letrado/a D/Dª JUAN RAMÓN ARTIGA GUERRERO.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 11 de mayo de 2018, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000790/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Berdún Monter, en nombre y representación de Dª Amalia , D. Desiderio y D. Doroteo , debo: - Declarar y declaro la anulabilidad del contrato de adquisición de 354 títulos de obligaciones subordinadas ('Decimotercera Emisión de Obligaciones Subordinadas de IberCaja' -Referencia Operación: 40170011-35 2728466) suscrito, con fecha 20 de abril de 2006, por Dª Felisa por importe de 177.000,00 euros, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

- Condenar y condeno a la parte demandada, la Entidad IberCaja Banco, S.A., a restituir a Dª Amalia , D. Desiderio y D. Doroteo la suma de 177.000 euros (Ciento setenta y siete mil euros), en concepto de valor nominal del producto financiero, más los intereses legales del nominal desde la fecha de su suscripción hasta su pago, descontando el importe de los rendimientos brutos recibidos por Dª Felisa de la Entidad IberCaja Banco, S.A. y que ascienden a 38.978,05 euros (Treinta y ocho mil novecientos setenta y ocho euros con cinco céntimos de euro), que se determinarán en fase de ejecución de sentencia.

Se imponen las costas a la parte demandada'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, IBERCAJA BANCO S.A..



CUARTO.- La parte apelada, Dª Amalia , D. Desiderio y D. Doroteo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Nº 4 DE SECCIÓN, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000474/2018, habiéndose señalado el día 21 de diciembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicitó en la demanda la declaración de nulidad de la suscripción el 6 de abril de 2006 de obligaciones subordinadas de IBERCAJA por un nominal de 177.000 €, operación realizada por la madre de los demandantes, Dª Felisa , adquiriendo en fecha 20 de abril de 2006 y por el citado importe 354 títulos de la 'decimotercera emisión de obligaciones subordinadas de IberCaja', figurando aquélla como única titular.

En la fundamentación jurídica se expondrá la doctrina sobre el error de consentimiento y su aplicación a la contratación de productos financieros complejos, como es el caso de la deuda subordinada.



SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia ha estimado la demanda. Tras analizar el producto contratado, obligaciones subordinadas, se destacará su complejidad y su riesgo, se analizarán los deberes legales de información, concretando que la actora niega que tuvieran conocimiento de que Dª Felisa tenía invertido su dinero, que supieran que percibía intereses, que incluso tuvieran algún recibo cargado en dicha cuenta o que en alguna ocasión hubieran acudido a la sucursal, no supone que a estos se les hubiera informado suficientemente del riesgo en el que su madre había invertido. Le correspondía acreditar a la parte demanda, no solo que tenía información del cliente, de Dª Felisa , sino que además le había dado suficiente información del producto para que supiera los riesgos tan elevados que asumía, pero ninguna prueba se ha hecho al respecto por dicha parte.

Se entiende en la instancia que la carga de la prueba de la prestación de la información compete a la entidad, que no la ha acreditado y que por ende deben recaer en dicha entidad las consecuencias de dicha falta de prueba.



TERCERO.- Recurre la entidad bancaria. Hará de manera previa una síntesis de los presupuestos fácticos y temporales de la inversión, destacando en particular 'los actores y su madre vendieron en 2004 un total de 18 obligaciones por un nominal de 9.000,00 €, para pagar el impuesto de sucesiones de la herencia del padre.

Los actores -desde 2004 hasta la interposición de la demanda- no habían comunicado (y mucho menos, acreditado) a IberCaja su condición de 'nudo propietarios' de las obligaciones de IberCaja.

Desde 2004 hasta 2017 los actores vienen disponiendo de la cuenta corriente NUM000 , de titularidad de su madre Dª Felisa , en la que se abonaban desde 2007 los cupones netos trimestrales que generaban las obligaciones subordinadas.

Para, a continuación defender, (i) falta del examen de la prueba de descargo admitida y practicada en la instancia, (ii) ausencia de prueba de las afirmaciones de la actora, (iii) que los demandantes incumplieron su deber como obligacionista al no comunicar a la entidad su condición de nudo-propietarios de la mitad indivisa de la inversión del año 2002 y (iv) caducidad de la acción de nulidad.



CUARTO.- Dentro del fenómeno procesal que ha supuesto la masiva impugnación de la contratación de productos financieros complejos algunos, como es este caso, ofrecen una singularidad, a saber la de que el cliente ha fallecido al tiempo de ejercitarse la demanda. Lo que provoca lo que hemos venido en denominar una zona de sombra probatoria, dado que a la entidad se le priva de cualquier forma de prueba de que informó adecuadamente al cliente de los riesgos del producto financiero. Por mucho que la carga de la prueba recae sobre la entidad.

En estos supuestos la Sala considera que la ponderancia de los intereses en conflicto debe llevar a una valoración particularmente cautelosa de la situación y de las circunstancias concurrentes. Y la Sala, atendiendo a (i) que los demandantes eran nudo propietarios de la mitad indivisa de la inversión del año 2002, sin que desplegaran ninguna actividad para cuidar su posición, derechos secuentes a la herencia de 2004, y vigilar la suerte de la misma, hasta el extremo de que se canceló anticipadamente a su vencimiento, sin objetar una reinversión en el producto del que ahora se postula su nulidad.

(ii) que no se ha logrado identificar un daño concreto. En lo que consta en las actuaciones el producto venció en el transcurso del proceso, sin que conste haya existido problema alguno en el reintegro de su importe. Que los cupones cobrados por estos productos contemplen una rentabilidad anterior a la del producto de 2002 no es desvelador de ningún perjuicio en sí.

Cierto es que el daño no es requisito en sí en el ejercicio de las acciones, aunque por cierto los términos en los que se pide la liquidación de la nulidad en la demanda y a la que se accede en la instancia no se ajustan al art. 1303 CC .

Pero aunque el daño no es requisito de la acción su, en rigor, inexistencia no puede dejar de considerarse un elemento periférico en orden a valorar las peculiaridades del supuesto que hagan menos razonable la concurrencia de un vicio de consentimiento, y (iii) la demanda se interpone casi de una manera inmediata al fallecimiento de la titular del producto, lo que acaece el 31 de julio de 2017, presentándose la demanda el 15/09/2017, (iv) en la demanda no se expone hecho alguno del que resulte el error. En efecto una de las peculiaridades que ha ofrecido este fenómeno masivo de anulación de la contratación de productos financieros complejos ha sido la ausencia de una identificación del producto que se quería realmente contratar. En algunas circunstancias puede ser comprensible esta peculiaridad. Pero en otras cuando ha existido un aquietamiento a la situación y un funcionamiento regular del producto, parecería inexcusable expresar en la demanda el diferente producto que se quería en realidad contratar o las características básicas del mismo.

Sobre la base de estas circunstancias este tribunal considera que no puede afirmarse con razonable certeza la existencia de vicio de consentimiento. Y que las peculiaridades del caso en atención a la conducta de las partes antes y durante el proceso deben llevar a no atender esa pretensión de nulidad.



QUINTO.- No obstante la desestimación de la demanda dadas las dudas de hecho que puede generar el caso no es procedente hacer una especial imposición de costas.

Vistos los demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja Banco, S.A., contra la sentencia dictada en el juicio declarativo ordinario núm. 790/17 del Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de Zaragoza, la que se revoca y deja sin ningún valor y efecto jurídico.

Segundo.- Se desestima la demanda interpuesta por Dª Amalia , D. Desiderio y D. Doroteo contra Ibercaja Banco, S.A.

Tercero.- No se hace una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de Casación y Extraordinario por Infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.