Sentencia Civil Nº 514/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 235/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Rollo nº 000235/2013
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 514
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a trece de noviembre de dos mil trece.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 001553/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALZIRA, entre partes; de una como demandado - apelante/s BANCO DE
VALENCIA SA, representado por el/la Procurador/a D/Dª SARA BLANCO LLETI, y de otra como demandante
- apelado/s Humberto dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANTONI LOPEZ PEDROS y representado por el/la
Procurador/a D/Dª SILVIA GASTALDI ORQUIN y como demandado-apelado MANUEL URBANA 2003 SL.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALZIRA, con fecha 1 de febrero de 2013, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO: Que debo Estimar y Estimo la demanda formulada por el Procurador Dña. Carmina Oliver Ferrandis, en nombre y representación de D. Humberto , frente a la mercantil Manuel Urbana 2003 S.L. y la entidad Banco de Valencia S.A., y debo condenar y condeno a la citadas demandadas, a que firme la presente resolución, abonen solidariamente a la actora la cantidad de 19.200,00 euros, mas los intereses legales de la citada cantidad, y ello, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 6 de noviembre de 2013 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Humberto presentó demanda contra Manuel Urbana 2003 S.L. y Banco de Valencia S.A. en reclamación del importe de 19.200 euros, como cantidad entregada a cuenta para la compra de una vivienda a la mercantil demandada, por incumplimiento de la promotora de su obligación de entrega en el plazo convenido. Esta pretensión fue estimada y frente a ella discrepa Banco de Valencia, que alega de nuevo el cumplimiento de la obligación garantizada, exponiendo en su escrito los argumentos al respecto. A este recurso se opuso el demandante que defendió la tesis de la sentencia.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al cumplimiento de la obligación garantizada, siguiendo anteriores y reiterados pronunciamientos de este Tribunal diremos que la importancia de la fijación del plazo de entrega de la vivienda por el promotor y los requisitos que debe reunir tal entrega ( sentencia de 26 de noviembre de 2009, dictada en el RAC nº 736/2009 , en la de 28 de junio de 2010 nº 259/2010 o en la sentencia nº 71/2012 de 9 de febrero de 2012 dictada en el RAC 638/201 ) ha sido objeto de una especial regulación legal, en la que cabe destacar: -La Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su versión vigente a la fecha de la firma de los contratos de compraventa que nos ocupan: El art. 1 define la condición de consumidor: 2. A los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales,bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

El artículo 13.1, e, exige la información a los usuarios de la fecha de producción o suministro, plazo recomendado para el uso o consumo o fecha de caducidad.

La cláusula 5ª de la Disposición Adicional Primera expresamente considera como abusiva la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del promotor.

- La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en su artículo 5 , relativo a Licencias y autorizaciones administrativas, establece que: ' La construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable.' - Le y 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana, en su artículo 14 dispone que: '1. Cuando la venta de las viviendas se produzca en proyecto o en construcción de las mismas, el vendedor deberá acreditar los siguientes extremos: [...] c) Previsión de los plazos de finalización y entrega de las viviendas una vez acabadas.' Y en el 15: 'En los contratos de compraventa se hará constar la obligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales hasta el momento efectivo de su devolución, para los supuestos de incumplimiento del plazo de inicio o terminación de las obras de construcción o para el caso de no haberse obtenido la licencia de ocupación o, si procede, la cédula de habitabilidad o de calificación definitiva, en el supuesto de que el comprador opta por la resolución contractual, sin perjuicio de los demás pactos lícitos que tengan convenidos.' En su artículo 5, sobre la autorización para la ocupación y uso de las viviendas, dispone: 'Para poder ocupar la vivienda será requisito necesario la previa obtención de la licencia municipal de ocupación y, en el supuesto de viviendas protegidas o rehabilitadas de protección pública en primera transmisión, la cédula de calificación definitiva facultará para la ocupación y uso de las viviendas.

Para los supuestos de segundas o posteriores transmisiones que se produzcan transcurrido el plazo que legalmente se establezca para la licencia municipal de ocupación, será necesaria su renovación.

Las compañías suministradoras de los servicios de abastecimiento de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones, no podrán contratar e iniciar el suministro sin la previa acreditación de la obtención de la licencia municipal de ocupación o, en su caso, cédula de calificación definitiva.

En el supuesto de que las citadas compañías suministradoras no cumplan la prohibición anterior, podrán ser declaradas responsables solidarias de las responsabilidades que se deriven de ello, y por tanto, serán parte en el expediente infractor que se incoe al efecto.' Y en su Disposición Transitoria Segunda sobre Cédula de habitabilidad: 'En tanto los ayuntamientos no adopten las medidas adecuadas para la puesta en marcha de la licencia de ocupación, será requisito necesario la previa obtención de la cédula de habitabilidad conforme a la legislación autonómica vigente.' Atendiendo a estos preceptos consideramos: a) Que la fijación de la fecha de finalización de las obras y entrega de la vivienda no puede estimarse como una mera aproximación o previsión, ni puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora.

b) Que salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, -otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas( Art.

3 del Código Civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que sólo en ese caso el comprador puede acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma.

Partiendo de estas premisas, cuando el vendedor fija la fecha de entrega de la vivienda tiene que contar, necesariamente con el tiempo que va a necesitar para obtener la licencia, pues el inicio de los trámites administrativos y la obtención de la ciencia sólo él puede gestionarla, y este trámite, en ningún caso puede estimarse como novedoso o extraño al proceso constructivo, por tanto, no nos hallamos ante ningún supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que permita exonerar de responsabilidad al vendedor.

c) Respecto del posible retraso en la entrega y su consideración como causa de resolución, este tribunal, según criterio sentado en múltiples sentencias, estima que, con carácter general, el retraso en la entrega de una vivienda tiene verdadera eficacia resolutoria cuando supera los tres meses. Así, en la Sentencia del 25 de Enero del 2010( ROJ: SAP V 315/2010) Recurso: 900/2009, Ponente: María Filomena Ibáñez Solaz, estimamos que no se frustraba el fin del contrato cuando el retraso se limitó a dos meses respecto de la fecha pactada; y en mismo sentido la sentencia del 15 de Enero del 2010( ROJ:SAP V 291/2010) Recurso: 786/2009, Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Añadir la cita de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 10-9-2012 , nº 537/2012, rec.

1899/2008 . Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio (EDJ 2012/256202) en su Fundamento de DrechoTercero: '

TERCERO.- Resolución de contrato de compraventa por falta de obtención de licencia de primera ocupación.

A) La jurisprudencia más reciente ( SSTS de 14 de junio de 2011, RC núm. 369/2008 EDJ2011/130888 y 21 de marzo de 2012, RC núm. 931/2009 EDJ2012/43923 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC EDL1889/1 ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC núm. 2863/2000 EDJ2007/100752 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993 EDJ1993/9189 , 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 EDJ2006/299585 y 22 de diciembre de 2006EDJ2006/345566 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b)) '-que se citan con carácter orientador para la interpretación de la normativa contractual contenida en nuestro sistema jurídico', cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato». Entre las lógicas expectativas del comprador se encuentra la de recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC EDL1889/1 ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC EDL1889/1 , en relación con el artículo 1445 CC EDL1889/1 ).

Con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC núm. 2100/2007 EDJ2011/34619, la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el artículo 1100 CC EDL1889/1 , con las consecuencias que indican los artículos 13__h6_1104art>1101 CC EDL1889/1 , 1096 CC EDL1889/1 y 1182 CC EDL1889/1 , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia ha entendido exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible». Mediante esta expresión se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso que puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechar la oportunidad de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios.

En la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991 (artículo 49.1), al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato». En el artículo 49.2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver hasta que transcurre un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 EDJ2006/48775 , 22 diciembre 2006 EDJ2006/345566 y 3 de diciembre de 2008, RC núm.

2919/2002 EDJ2008/239986 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, que sea capaz de frustrar la satisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC núm. 2694/2004 EDJ2009/143740 y de 12 de abril de 2011, RC núm. 2100/2007 EDJ2011/34619 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC núm. 2241/2003 EDJ2008/253387 ).

B) En relación con el contenido de la obligación de entrega de la cosa vendida cuando se trata de contratos de venta de inmuebles destinados a vivienda, ha declarado también esta Sala (STS de 3 de noviembre de 1999, RC núm. 509/1995 EDJ1999/36754 ) que la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. Se trata por tanto, de un compromiso asumido por el constructor- vendedor con la Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración, según declara la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el transcurso del tiempo ( SSTS, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 18 julio 1997 EDJ1997/6478 , 1 de junio de 1998 EDJ1998/10130 , 23 de junio de 1998 EDJ1998/10437 , 20 octubre de 1998 EDJ1998/28438 y 14 diciembre de 1998 EDJ1998/24291 ). Puesto que quien construye para vender no puede desconocer este deber, a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno en principio a la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto.

Ahora bien, que se trate de una obligación que incumbe al promotor-vendedor al amparo del 1258 CC EDL1889/1 -como consecuencia inherente a la naturaleza del contrato y conforme con la buena fe, el uso y la ley-, no significa que siempre tenga un carácter esencial, de modo que su incumplimiento permita ejercitar la pretensión resolutoria. Para fijar las consecuencias de su incumplimiento es preciso determinar en cada caso si el incumplimiento de esta obligación tiene o no carácter esencial, pues ha quedado dicho que únicamente la infracción de una obligación esencial, no accesoria, puede entenderse determinante de la frustración del fin del contrato y justificar la resolución del mismo.

(i) En este sentido, en primer lugar resulta concluyente lo que las partes hayan pactado, pues si la entrega de la cédula se convino con carácter de obligación esencial del vendedor es obvio que su incumplimiento puede dar lugar a la resolución, habida cuenta que el artículo 1469 CC EDL1889/1 obliga a entregar la cosa junto a todo lo que se exprese en el contrato en aras del principio general de libertad contractual de pactos.

(ii) Si la entrega de la cédula no se convino expresamente con tal carácter de obligación esencial, para enjuiciar la procedencia de la resolución instada por el comprador por su falta de entrega no puede emitirse un juicio definitivo aplicando en abstracto las reglas generales, sino que deben examinarse las concretas circunstancias del caso. Serán estas las que permitirán entender justificada o no la resolución pretendida, según la falta de obtención de la licencia se revele, respectivamente, como esencial o accesoria para el cumplimiento de los fines del contrato. La entrega de la licencia debe considerarse como obligación accesoria, y por tanto inhábil para que pueda prosperar la acción resolutoria del comprador fundada en su ausencia, cuando la falta de concesión responde solo a la sobrecarga o retraso de la Administración concedente, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos exigidos para su otorgamiento. Es así necesario para que concurra este supuesto que la falta de licencia no resulte impedimento sustancial para el uso del inmueble (habitabilidad) y el acceso a sus suministros dentro del plazo exigible para su entrega y que el retraso en la entrega no deba considerarse por sí mismo como sustancial y habilitante para la resolución del contrato, con arreglo a los principios que antes se han enunciado.

En esta línea favorable a no atribuir necesariamente a la obtención de la licencia de primera ocupación naturaleza de obligación esencial -a menos que se haya pactado lo contrario- se produce la legislación autonómica (en el caso que nos ocupa, Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía EDL2002/56733 ), ya que no exige la licencia de primera ocupación para la formalización e inscripción de los actos de edificación (según el artículo 176 de dicha ley , el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración de obra nueva terminada de toda la construcción, edificación o instalación solo exigirá ( a) la aportación de la preceptiva licencia urbanística y ( b) la finalización de las obras conforme al proyecto técnico objeto de la preceptiva licencia, acreditada mediante la aportación de la correspondiente certificación expedida por técnico competente -es decir, la certificación final de obras-).

Mantienen aparentemente esta misma valoración las resoluciones de la DGRN, de 9, 12, 20 y 22 de diciembre de 2008 (BOE de 26 de enero de 2009), las cuales estimaron el recurso frente a la negativa del registrador a inscribir un acta de finalización de obra declarando, en síntesis, que la vigente legislación reguladora de la edificación (Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo y Texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo EDL2007/28567 2/2008, de 20 de junio) solo contiene, como única novedad reseñable respecto del régimen anterior, que en las escrituras de declaración de obras nuevas terminadas (y en las actas de fin de obras) se acredite documentalmente el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de esta a sus usuarios; que esta exigencia no se extiende a la licencia de primera ocupación, ni como requisito para edificar ni siquiera para la entrega de la edificación a los usuarios, «sin perjuicio de las consecuencias que se derivarían de un eventual incumplimiento de las obligaciones de diversa índole que se imponen a los agentes de la edificación»; y que tampoco la referencia que el artículo 19.1 de la Ley de Suelo EDL1992/15748 (artículo 20 del Texto Refundido) contiene a la acreditación documental «de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística» puede entenderse como relativa a cosa distinta que a la licencia de edificación (y por tanto, no a la licencia de primera ocupación).

No obstante, de la vigente Ley del Suelo EDL1992/15748 , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio EDL2008/89754 , (artículos 7.2 y 22.3 ) parece desprenderse que para que lo edificado pase a integrar el patrimonio del dueño del suelo es condición indispensable que lo edificado se ajuste a la legalidad urbanística, hasta el extremo de que la ley no reconoce ningún valor a las edificaciones que no dispongan de las preceptivas licencias urbanísticas, entre las que, en buena lógica, debe entenderse incluida la licencia de primera ocupación.

C) En atención a los argumentos expuestos, y a que «no es lo mismo que no se obtenga y se impida el uso, que no se obtenga y se conceda, porque los problemas o defectos que existen no son esenciales y permiten la habitabilidad de la casa», esta Sala (STS 12 de marzo de 2009, RC núm. 365/2004 EDJ2009/25482 ) se ha pronunciado en el sentido de valorar la relevancia de la falta de obtención de la mencionada licencia como no esencial, y por tanto, como un incumplimiento que recae en un deber accesorio de la obligación principal, que por eso mismo no resulta determinante en orden a justificar la resolución instada de contrario.

La Sala, reunida en Pleno , observa que, de acuerdo con los principios que se han desarrollado hasta aquí, la anterior solución no tiene carácter absoluto y, en consecuencia, con ánimo se sentar una doctrina general, considera oportuno fijar los siguientes criterios: (i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

(ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

(iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.'

TERCERO.- Bajo el prisma de los anteriores criterios legales y jurisprudenciales, en el caso que nos ocupa e stimamos que no ha existido auténtico incumplimiento por retraso de la promotora vendedora susceptible de provocar la fustración del contrato y la eficacia del aval prestado por la entidad bancaria apelante. Y ello se desprende de los siguientes datos que constan: 1º.- El contrato privado de compraventa se firmó en fecha 27-3-2009 .

2º.- En su expositivo I se decía ' El edificio del que forma parte la vivienda descrita, está amparado por el expediente de Viviendas de Nueva Construcción de protección Pública, de Precio General, nº 46- lM-0092-2006-160, con Cédula de Califación Provisional de fecha 1 de Junio de 2007 y con fecha de subsanación del 12 de noviembre de 2007' Y en el VI sobre ' Plazo de Finalización de las obras y entrega de las viviendas' se pactó : El plazo estimado de finalización de las obras es (Junio/2009) siendo el plazo máximo el de 30 meses a contar desde la fecha de la Calificación Provisional . La entrega de la vivienda y otorgamiento de la escritura de compraventa se efectuará en el plazo máximo de tres meses contados desde la concesión de la Calificación Definitiva , o desde la fecha del contrato, si fuera posterior, salvo que dicha plazo sea prorrogado por el Servicio Territorial de Vivienda y Proyectos Urbanos de Valencia' 3º.- En su estipulación Séptima se pactó: El comprador podrá instar la resolución del contrato en el caso de denegación de la Calificación Definitiva de la vivienda, o s i las obras no se terminasen dentro del plazo fijado inicialmente o en las prórrogas reglamentariamente concedidas. A tales fines, la empresa vendedora ingresará las cantidades que vaya recibiendo de la compradora en la cuenta corriente abierta al efecto en Banco Valencia cuenta nº 0093-0336-29-0070009804. Cantidades estas que por los motivos antes expuestos le serían devueltas, a su solicitud, más los intereses legales hasta el momento de la devolución para los supuestos de incumplimiento del plazo de inicio o de terminación de las obras o para el caso de no haberse obtenido la calificación definitiva. El cumplimiento de ésta obligación se garantiza mediante certificación acreditativa del aval individualizado constituido por Banco Valencia' 4º.- En la Undécima sobre 'Formalización del contrato. Plazo de entrega . Intereses. Escritura' se pactó: De acuerdo con lo previsto en el artículo 1279 y 1280 del Código Civil el presente contrato se elevará a escritura pública. Se designa como Notario, a los efectos de otorgamiento al Notario de Játiva, D. Joaquín Casanova Ramis, o quien le sustituya en el protocolo, designación que acepta expresamente la parte vendedora. La escritura pública se efectuará una vez se obtenga la Calificación Definitiva, así como la entrega de llaves, en el plazo máximo de tres meses a partir de la fecha de la concesión o la del contrato, si fuera posterior , salvo que dicho plazo sea prorrogado por el S.T.V. No obstante, la entrega de llaves y la consiguiente puesta a disposición de la vivienda al comprador, se podrá efectuar, en su caso, desde la misma fecha en que se expida la Calificación Definitiva, previa notificación al comprador con una antelación de una semana, con independencia del otorgamiento de la escritura pública de compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, que se realizará una vez se cumplan los trámites administrativos, por parte del Servicio territorial de Vivienda y Proyectos Urbanos, con la expedición de la resolución administrativa correspondiente. La negativa del comparador a recibir las llaves podrá dar lugar a la resolución del presente contrato de compraventa, a elección del vendedor, con los efectos previstos en el párrafo segundo de la estipulación Undécima. El importe del préstamo hipotecario, descontado de la compraventa, devengará el mismo tipo de interés que la entidad de crédito haya concertado con el vendedor, y será de cargo del comprador, desde la puesta a disposición de las llaves de la vivienda, hasta la fecha en que el comprador quede efectivamente subrogado ante la entidad bancaria concedente del préstamo. La liquidación y pago del importe de estos intereses al vendedor se efectuará el dia de la firma de la escritura de compraventa y subrogación del préstamo hipotecario. La parte compradora, a partir del dia en que se ponga a su disposición la vivienda vendida, participará en la proporción que resulte de la aplicación del coeficiente que le corresponda, en el pago de los gastos comunes del Inmueble. Así mismo, vendrá obligada a pagar a partir de este instante, todos los gastos, impuesto, tasas y arbitrios que se refieran a la vivienda objeto de éste contrato' 5º.- La inicial Calificación Provisional expedida por la Consellería de Territori i Habitatge es de fecha 1-6-2007 . Posteriormente en fecha 12-11-2007 se modificó por la misma Consellería, afectando a la situación de las viviendas.

6º.- La Consellería de Medi Ambient, Aigua, Urbanisme y Habitatge concedió al comprador en fecha 23-10-2009 la financiación pública prevista (ayuda estatal directa a la entrada de 10.000 euros y cheque acceso a la vivienda 10.500 euros) para las viviendas de protección oficial (folio 109 y 110).

7º.- En fecha 3-6-2010 el comprador requirió por Burofax a la mercantil vendedora sobre resolución del contrato y devolución de las cantidades entregadas a cuenta en base al incumplimiento del plazo de entrega (folio 40).

8º.- La mercantil vendedora y promotora contestó por Burofax en fecha 21-6-2010 negando el incumplimiento del plazo de entrega de acuerdo con las estipulaciones del contrato al haber obtenido la calificación Definitiva en fecha 26-3-2010 y estar pues en disposición de hacerla efectiva, estando a la espera de que se tramitase por el comprador la subrogación en el préstamo hipotecario (folio 43) 9º.- En Burofax de fecha 11-11-2010 el comprador requirió al Banco de Valencia S.A. la efectividad del aval y devolución de cantidades entregadas a cuenta (folio 46).

10º.- El certificado final de obra se extendió por los técnicos competentes en fecha 31-7-2009 (folio 101 y 102).

11º.- La licencia de primera ocupación se concedió por el Ayuntamiento de Manuel en fecha 23-11-2009 (folio 107) 12º.- La Calificación Definitiva se solicitó por la promotora en fecha 17-9-2009 (folio 151) y se concedió por la Consellería de Medi Ambient, Aigua, Urbanisme y Habitatge en fecha 26-3-2010 (folio 103).

Conforme al anterior relato la promotora vendedora debía finalizar las obras en el plazo máximo de 30 meses desde la calificación provisional . Este plazo comenzaba a contar si tenemos en cuenta la Calificación Provisional de 1-6-2007 (y no la modificación posterior de 12-11-2007) en la referida fecha de 1-6-2007 y finalizaba en fecha 1-12-2009 . El certificado final de obras reexpidió en fecha 31-7-2009, es decir antes de vencer el mismo, por lo que cabe concluir que l as obra sí se finalizaron en el plazo previsto en el contrato, no incumpliendo la promotora esta obligación relativa a la edificación. También dentro de dicho plazo, en fecha 23-11-2009, se concedió la licencia de primera ocupación, es decir las viviendas estaban finalizadas correctamente.

Respecto a la obligación de entrega se pactó en el plazo de tres meses desde la concesión de la Calificación Definitiva , por lo que obteniéndose ésta en fecha 26-3-2010, dicho plazo finalizaba en 26-6-2010 .

No podía pues el comprador en fecha 3-6-2010, cuando requirió a la vendedora imputarle incumplimiento alguno ni del plazo de finalización de las obras ni del plazo de entrega y otorgamiento de la escritura pública.

Por ello la negativa de la promotora en fecha 21-6-2010 a que hubiese incumplido era acertada, pues estaba en perfectas condiciones de entregar la vivienda otorgando la escritura pública, negando el incumplimiento del plazo de finalización y del de entrega, de acuerdo con las estipulaciones del contrato al haber obtenido la Calificación Definitiva en fecha 26-3-2010 y estar pues en disposición de hacerla efectiva, disponiendo desde 26-3-2010 de la Calificación Definitiva y desde fecha anterior de 23-11-2009 de la licencia de primera ocupación.

No se comparte pues la tesis de la sentencia apelada de que la promotora demandada incumbió su obligación de entrega de la vivienda, al considerar que debía entregarse en el plazo de 30 meses a partir de la Calificación Provisional, esto es a partir de 1-6-2007, pues claramente en el contrato se establecen dos plazos distintos, uno para la terminación de las obra y otro para la efectiva entrega con otorgamiento de la escritura pública, que debía comenzar a computarse a partir de la calificación definitiva. Máxime el tipo de viviendas en las que la administración exige dos calificaciones distintas, y la tramitación y concesión de ayudas públicas.

Además no se aprecia ninguna actuación falta de diligencia en la promotora en orden a sus obligaciones administrativas.

En base a lo anterior procede estimar el recurso y revocar la sentencia dictada, acordando en su lugar la desestimación de la demanda.



CUARTO.- Respecto a las costas de esta segunda instancia procede conforme al Art. 398 no hacer expresa imposición. Respecto a las de la primera instancia de acuerdo con el Art. 394 procede imponerlas al demandante.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BANCO DE VALENCIA SA contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alzira, en Juicio Ordinario nº 1553-10, revocando la misma , y acordando en su lugar desestimar la demanda interpuesta por D. Humberto contra MANUEL URBANA 2003 SL Y BANCO DE VALENCIA SA, absolviéndoles de la pretensión deducida e imponiendo las cotas de la primera instancia la demandante. No se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casación al en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a trece de noviembre de dos mil trece.