Sentencia Civil Nº 515/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 374/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00515/2011

SENTENCIA NÚMERO: 515/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a trece de Octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº. 953/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION (LECN) Nº. 374/2011, en los que aparece como parte demandada-apelante, Dª. Mariana , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-ELENA CIPRÉS MARCO, asistida por la Letrado Dª. OLGA BECERRIL ZAPATER, y como parte demandante-apelante D. Luis Angel , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-PILAR VICARIO DEL CAMPO, asistido por la Letrada Dª. MARÍA-BLANCA MARTÍNEZ DEL CAMPO, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL. En dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 25 de Abril de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vicario del Campo, en nombre y representación de D. Luis Angel frente a DÑA. Mariana , DEBO DCLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 20 de enero de 2009 en autos nº 1371/08-A, en cuanto a los siguientes extremos:- 1º/ Respecto del régimen de visitas y estancias del Sr. Luis Angel con su hija menor Radhika, se acuerda que el padre podrá estar en compañía de la hija común:- Fines de semana alternos desde las 17'00 h del viernes hasta las 20'30 h del domingo con entregas y recogidas en el domicilio materno. Dichos fines de semana se extenderán a los lunes y/o viernes festivos.- - Las semanas posteriores al fin de semana en el que Radhika no haya estado en compañía de su padre, este tendrá a la menor en su compañía los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20'30 h, respetando los lunes festivos en que la menor esté en compañía de su madre, mientras que la semana posterior al fin de semana de Radhika haya estado con su padre este tendrá a la menor en s compañía los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20'30 h. Las recogidas se realizarán por el padre en el centro escolar siendo restituida en el domicilio materno. A este respecto, se garantiza una no utilización del transporte escolar no superior al 20% (2 viajes de un total de 10), pese a que quien ahora juzga considera que, en todo caso, sería causa justificada suficiente de no utilización de dicho transporte superior a dicho porcentaje el establecimiento de un determinado régimen de visitas por resolución judicial.- - Respecto de los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa, Verano y Fiestas del Pilar, se mantiene el acordado en el convenio de divorcio con dos matizaciones: a) las entregas se realizarán a las 20'30 h en lugar de a las 18'00 h y b) durante las vacaciones escolares de verano el padre tendrá en su compañía a la menor Radhika 1 mes en los meses de julio o agosto, procurando que coincida con sus vacaciones anuales, así como los días de vacaciones de junio o de septiembre, eligiendo periodos los años impares el padre y los pares la madre.- - El Sr. Luis Angel podrá mantener contacto telefónico con su hija los días que no la tenga en su compañía en horario de 18'30 h a 19'00 h. entre semana, siempre que no interrumpa sus actividades extraescolares o tareas académicas y de 10'00h a 11'00h sábados y festivos. La Sra. Mariana deberá facilitar tales contactos.- Para los excepcionales supuestos en los que el Sr. Luis Angel no pueda recoger o reintegrar a la menor, lo podrá lleva a cabo en su lugar su actual pareja Dña. Soledad .- 2º/ Respecto del uso del domicilio familiar sito en URBANIZACIÓN000 , nº NUM000 , de Garrapinillos (Zaragoza), se limita el mismo a favor de la Sra. Mariana y de la menor Radhika hasta el 1 de septiembre del año en el que la menor inicie los estudios de 1º de ESO, en que deberán ambas abandonar la misma.- Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia de divorcio.- Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes, demandante y demandada, prepararon e interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación, dado traslado de los mismos entre las partes, éstas presentaron dentro del término de emplazamiento sus respectivos escritos de oposición al interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 26 de Julio de 2011 su admisión y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 5 de Octubre de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia dictada en la instancia, D. Luis Angel solicita que se establezca la guarda y custodia de la hija del matrimonio, por cursos escolares completo con cada progenitor, y, subsidiariamente, se establezca que la familia extensa paterna pueda tener visitas con la hija menor durante los periodos en que correspondiéndole a él estar con la niña no pudiera disfrutar de esas visitas, que se limite el uso de la vivienda familiar por un periodo de dos años, que se reduzca la pensión alimenticia a 350,- € mensuales, y se determine una revisión de la guarda y custodia de la hija en el plazo de dos años.

Dª. Mariana interesa se desestime la demanda formulada por D. Luis Angel , suplicando se revoque en los puntos concretos que especifica; en cuanto al régimen de visitas solicita se fije un día fijo intersemanal entre el padre y la hija, los miércoles, y periodos quincenales durante las vacaciones de verano, se establezca la comunicación telefónica que se prevé para el padre también para la madre durante los periodos de visitas, que no sea la actual pareja del padre la que recoja y entregue a la menor, y que no se limite el uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- La petición de custodia compartida del Sr. Luis Angel no puede prosperar.

El actor no se ha implicado plenamente en el cuidado y atención diarios de la menor RADHIKA, desde su adopción.

Su puesto de Sargento Primero del Ejército de Tierra le obliga a la realización de maniobras periódicas fuera de la localidad de residencia, durante las que carece de disponibilidad para hacerse cargo de la menor. Consta acreditado haber estado destacado en el Líbano durante 2009.

No es suficiente su anuncio de intención de acogerse a un plan de conciliación laboral carente de base real, y las relaciones entre los litigantes no son fluidas.

La menor se encuentra plenamente integrada en el ámbito familiar en que actualmente desarrolla su vida, y el informe psico- social aconseja no efectuar en él cambios.

La custodia a favor de la madre se revela más beneficiosa para la menor que la compartida, y ese es el interés que debe protegerse.

Es evidente, por otro lado que las visitas a favor de la familia paterna, no pueden ser objeto de pronunciamiento en este proceso de modificación de una Sentencia firme de divorcio, debiendo significarse que las ausencias del padre no pueden ser suplidas por sus familiares en el ejercicio del régimen de visitas entre un padre y un hijo.

La madre interesa en pro de la estabilidad de la menor se fije sólo un día intersemanal para el padre y la hija. La medida de dos tardes semanales fijada por el Juzgador de instancia no se revela perjudicial para la menor, siempre y cuando esas dos tardes permanezcan el padre y la hija juntos sin delegar esas estancias en terceros ajenos al progenitor.

-El padre muestra su conformidad en el disfrute de las vacaciones escolares de verano por quincenas conforme solicita la madre, por lo que debe adoptarse tal medida, incluyendo en dicho periodo los días no lectivos de junio y septiembre.

La elección de la actual pareja del padre como la que extraordinariamente pueda recoger y reintegrar a la niña al domicilio materno tampoco debe revocarse, entendiéndose como una medida de aplicación excepcional para supuestos en que el padre se vea imposibilitado para tal cometido.

- Finalmente, y por lo que respecta al régimen de visitas, deben hacerse extensivos en los mismos términos para la madre, los contactos telefónicos que para la menor se establecen a favor del padre, sin que quepa acordar una previsión de revisión futura del sistema de guarda y custodia, carente de todo fundamento, a la vista del pleito planteado, teniendo las partes abiertas las vías procesales oportunas para formular las peticiones que estimen pertinentes.

TERCERO.- Restan dos cuestiones que discuten las partes, el uso de la vivienda familiar y la pensión alimenticia de la hija.

El actor alega que ya no percibe el salario por el trabajo que desempeñaba por la tarde antes del divorcio.

No acredita sin embargo, ni qué ingresos eran ni el trabajo que realizaba, ni el cese en el mismo.

La demandada trabaja como monitora escolar a tiempo parcial y con contrato de duración determinada (folio 89 y ss.), y sus nóminas oscilaron en 2010 entre los 39,70 € y 79,41 € (folio 145 y ss.).

El esposo aporta sus nóminas del Ministerio de Defensa (folio 195 y ss.).

En diciembre de 2012 cesará la obligación de abono de la pensión compensatoria de 200,- € mensuales.

En estas condiciones, no puede rebajarse la pensión alimenticia en su día estipulada en la Sentencia de Divorcio de 20 de enero de 2009 .

En cuanto a la vivienda familiar, pertenece proindiviso, al 50% a ambos litigantes.

La situación económica de la Sra. Mariana es muy precaria.

El Juez fija un límite de uso de cuatro años, hasta que comience la hija el primer curso de la ESO, limitación que prevé la actual normativa, no pudiendo establecerse una duración indefinida de tal medida (Artº. 7 de la Ley 2/2010, de 26 de mayo , recogido en el actual Código de Derecho Foral).

El plazo concedido se estima suficiente para liquidar en su caso la copropiedad y afrontar la demandada sus necesidades de habitación.

Debe ratificarse, en consecuencia la medida.

CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Angel y estimando en parte el formulado por Dª. Mariana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 16 de Zaragoza el 25 de Abril de 2011 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de dividir las vacaciones escolares de verano en el régimen de visitas en periodos quincenales, incluyéndose los días no lectivos de junio y septiembre y de acordar a favor de la madre el régimen de comunicación telefónica que prevé la Sentencia entre el padre y la hija, durante el disfrute del régimen de visitas.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por Dª. Mariana y se decreta la pérdida del constituido por D. Luis Angel al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.