Sentencia Civil Nº 515/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 752/2012 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A Nº 515/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 752/12

Juzgado de Primera Instancia nº Uno

San Fernando

Procedimiento Civil nº 237/11

En Cádiz, a 21 de octubre de 2013.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Gabino , siendo parte recurrida DOÑA Amalia , con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de los de San Fernando se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2012 cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dña. Amalia mediante su Procurador D. Manuel Azcárate Goded y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1.- Se fija como pensión alimenticia a favor de los hijos menores la cantidad de 600 euros mensuales, 300 para cada uno, que deberá ser satisfecha por el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a este efecto señale la madre, y actualizándose dicha cantidad anualmente con efectos de primero de enero de cada año de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo o Comunidad Autónoma que lo sustituya. Esta situación variará si las circunstancias económicas de la madre varían al encontrar trabajo o mejorar sus ingresos de ser así la pensión no deberá ser inferior al 25% de los ingresos del padre. 2.- Los gastos extraordinarios serán por mitad incluidos los gastos médicos que necesiten su hijo menor y que no estén cubiertos por la Seguridad Social, además de los extraescolares, higiénico sanitarios y de cualquier otra índole que necesite el menor o la hija dichos gastos deberán estar justificados mediante factura o documento que lo represente. No procede formular expreso pronunciamiento en cuanto a costas'.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Gabino y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, desestimado el recibimiento a prueba, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la sentencia DON Gabino empleando distintos argumentos procesales y sustantivos que culminan, en definitiva, solicitando a la Sala la revocación de aquella, y el dictado en su lugar de nuevo pronunciamiento por el que se rechace la modificación de medidas solicitada por DOÑA Amalia , en relación con la pensión ordinaria de alimentos destinada a los hijos comunes que tiene confiados -Jaime y Gloria, nacidos respectivamente el NUM000 de 1996 y NUM001 de 2000- y conforme a dichos postulados la sentencia aumenta a 600,00 euros- 300,00 para cada hijo- señalando lacónicamente que la situación 'no es la misma' (Sic) que en 2005, dado el 'desempleo' de la madre, los 'ingresos' del padre y los gastos escolares y extraescolares de los hijos.

El detenido examen de las actuaciones muestra el fundamento y consistencia del recurso, que comportan la revocación de la sentencia sometida a la reconsideración del Tribunal.

SEGUNDO.-Cuando el artículo 775 de la Ley procesal Civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, establece como presupuesto que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de medidas definitivas los criterios s tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el término sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados.

Pues bien, el primer elemento disonante en nuestro caso, viene dado por la fecha o momento 'a quo' que debe ser ponderado para cotejar la realidad, el signo e incidencia -en su caso- de los cambios invocados en la demanda de modificación, que la Sra. Amalia fija en consonancia con la sentencia de divorcio, de 17 de marzo de 2006 (autos nº 540/05, del Juzgado nº Uno de San Fernando), y por acuerdo de las partes, alcanzado en juicio, prácticamente reproducen el estatuto de medidas provisionales decretadas entre las partes por auto de 27 de diciembre de 2005, que fijaba para los hijos la suma de 300,00 euros al mes, aparte la contribución por mitad entre ambos progenitores a los gastos extraordinarios.

Sucede, sin embargo, que el dato de referencia, en términos que no han podido pasar desapercibidos a la demandante, viene dado por un pronunciamiento posterior, de fecha 27 de marzo de 2008, dictado en sede de modificación de medidas (autos 117/07 del juzgado isleño), promovida por la propia Sra. Amalia , en que también por consenso alcanzado ante el Juzgado y 'atendiendo las circunstancias personales de la madre' se aumenta la pensión alimenticia para los menores a costa del padre a 350,00 euros mensuales, salvo en los meses de pagas extra, que será de 450,00 (amén de ciertas variaciones en el sistema de visitas sobre el que no se polemiza).

Y en estas coordenadas temporales, es visto que ninguna de las variaciones aducidas en la demanda puede ser considerada en orden al pretendido incremento de la pensión mensual de alimentos para los hijos, ni, desde luego, en punto a la alteración de la previsión sobre gastos extraordinarios, que no se pide en la demanda rectora.

El aumento de los gastos de los hijos, consustancial e inherente a su edad, no es homologable, desde luego, si hablamos del transcurso de seis años, cual sostiene la demanda, o de tres, como sucede en efecto desde la sentencia de modificación de medidas de 27 de marzo de 2008 y la presente iniciativa litigiosa, de 10 de febrero de 2011 , presentada a reparto el día 22 de dichos mes y año. La reducción de los ingresos de la progenitora que tiene a los menores confiados, tampoco puede ser constatada, pues la situación de desempleo no es novedosa y ya se tuvo en consideración en la modificación de medidas operada en 2008 -vid, interrogatorio judicial de la progenitora en el acto del juicio- al igual que su estado de salud, por no hablar de que tiene en curso una solicitud de invalidez absoluta por ella promovida, si bien pendiente de resolución, razones que desactivan la ponderación a los fines propuestos de tales alegaciones. La nueva carga hipotecaria que -se dice- ha debido asumir en relación con la vivienda familiar, no ha sido imperativa ni ajena a la voluntad de la interesada, en todo caso mostrada con anterioridad a la sentencia de modificación, tal y como resulta de la escritura pública de 27 de julio de 2006 de liquidación de la sociedad de gananciales -otorgada muy poco después del divorcio- tal y como se desprende del documento nº 10 de la contestación. Y, en fin, el aumento de los haberes del obligado Don Gabino , en su condición de funcionario público, no consta ni puede objetivarse, menos aún con la intensidad que la modificación de medidas requiere, sea cual sea la fecha que se tome en consideración para albergar las pretendidas novedades.

Procede, pues, la total estimación del recurso y revocación de la sentencia, como se expresará en la parte dispositiva. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de San Fernando nº Uno, en fecha 17 de febrero de 2012 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicho pronunciamiento, y en su virtud, desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por DOÑA Amalia , debemos declarar y declaramos no haber lugar a la misma, ABSOLVIENDO de sus pretensiones al demandado Sr. Gabino , todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido por el apelante Don Gabino .

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.