Sentencia Civil Nº 516/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 844/2009 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 844/2009

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 482/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 GRANOLLERS (ant.Cl-1)

S E N T E N C I A Nº 516/2010

Ilmas. Sras.

Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a nueve de setiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 482/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers (ant. Cl-1), a instancia de Dª. Eugenia contra D. Jose Enrique y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Abril de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Valcarcel en nombre y representación de Doña. Eugenia contra Don. Jose Enrique , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.- En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer la siguiente: 1º El ejercicio compartido de la patria potestad del hijo menor del matrimonio Jordi.- 2º La atribución a la madre de la guarda y custodia del mencionado hijo.- 3º Un régimen mínimo de visitas y de estancia a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a su entrada y todos los miércoles con pernocta, también desde la salida del Centro escolar hasta su regreso el jueves por la mañana. La vacaciones escolares se repartirán entre ambos progenitores por mitad, eligiendo la maedre en los años pares y el padre en los impares.- El antedicho régimen lo será sin perjuicio de aquél que libremente acuerden las partes en beneficio del hijo o previo consenso con éste, respetando al máximo la voluntad de Jordi de compartir con su padre y/o hermano determinadas comidas o de encontrarse con ellos en cualquier momento.- 4º.- La atribución dle uso de la vivienda familiar, sita en Granollers, calle DIRECCION000 , NUM000 , y del ajuar familiar a la madre y al hijo que queda en su compañia, mientras el hijo Jordi resida en dicho domicilio y no sea independientemente económicamente. No así la del local independiente ni de la segunda residencia de la costa, en los términos establecidos en el anterior fundamento de derecho séptimo.- 5º.- La atribución de D. Jose Enrique a los alimentos del hijo Jordi en la cantidad de 700 euros mensuales, con efectos a partir de la presente resolución toda vez que fueron acordadas con caràcter previo medidas provisionales.- Dicha cantidad deberá abonarse los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por el otro cónyuge y deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.- 6º.- D. Jose Enrique satisfará integramente, previo consenso, los gastos extraordinarios de salud no cubiertos por la Seguridad Social, así como aquellos, también extraordinarios, relacionados con la educación de los menores, más allá de la matricula, cuota mensual de escolarización y material escolar.- 7º.- D. Jose Enrique continuará sufragando los gastos relacionados con la titularidad de la vivienda que constituye el domicilio familiar, no así los relacionados con su uso.- 8º.- Ambos cónyuges abonarán por mitad los gastos relacionados con el mantenimiento/sostenimiento y uso de la vivienda que ambos cónyuges poseen en régimen de copropiedad en la localidad de Sant Antoni de Calonge.- 9º.- D. Jose Enrique abonará a Dª. Eugenia la cantidad de 2.000 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria durante dos años a contar desde la presente resolución.- Dicha cantidad deberá abonarse los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por el otro cónyuge y deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.- 10ª.- D. Jose Enrique deberà abonar a Dª. Eugenia la cantidad de 60.000 euros como indemnización por su dedicación al hogar y al trabajo de su esposo, pagaderos en un plazo máximo de tres años a partir de la presente resolución.- Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos en su caso".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTIDÓS DE JULIO DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la actora contra la resolución impugnada interesando que el uso de la vivienda que fuera conyugal, que la sentencia acuerda que lo sea mientras el hijo menor resida con ella y no sea independiente económicamente, se haga sin condicionarse a tales circunstancias; considera escasa la cuantía de la pensión alimenticia de dicho menor, solicitando se incremente a 2.500 €; también entiende escasa la de la pensión compensatoria, peticionando se eleve a 3000 € y sin límite temporal; igualmente interesa se incremente la indemnización del art. 43 CF a la suma de 600.000 €, y finalmente, entiende que el demandado debe hacerse cargo de todos los pagos, gastos, suministros e impuestos inherentes a la propiedad del inmueble de Sant Antoni de Calonge, de propiedad común. Este por su parte también recurre interesando se acuerde la guarda y custodia compartida , en concreto por semanas alternas desde el lunes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo al lunes siguiente; en cuanto a la pensión alimenticia, él pagaría directamente el colegio, libros, seguro médico y ropa, y los alimentos propiamente dichos, cada uno cuando tenga al menor; subsidiariamente, él pagaría 500 €, y ella para el hijo mayor, que vive con aquél, 100 €; entiende excesiva la pensión compensatoria, solicitando se reduzca a 1000 € por una año, y por último, estima que no es procedente acordar indemnización alguna del indicado precepto. El Ministerio Fiscal se opuso a sendos recursos.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases de los mismos, por razones de sistemática comenzaremos por el tema de la guarda y custodia que la sentencia atribuye a la madre. Estamos con el juez de instancia con que se dan las condiciones objetivas para adoptar una resolución en este sentido, tales como la proximidad de los domicilios, capacidad de ambos progenitores.., pero a la vista de la exploración del menor, que hoy cuenta con 14 años de edad, el cual manifestó su deseo de querer seguir viviendo con su madre, y que a lo sumo desearía pasar con el padre las noches del miércoles y domingo, siendo así que le sentencia acuerda en este sentido, y muy fundamentalmente no habiéndose acreditado que tal régimen sea perjudicial para el menor atendida su edad, es por lo que debemos desestimar este motivo de impugnación del demandado, al igual que el relativo al uso de la vivienda formulado por la actora, dado que el mismo se le hace por la razón de que se le otorga la guarda y custodia al amparo de lo previsto en el art. 83 CF .

TERCERO.- Entrando así en los pronunciamientos impugnados de carácter económico, antes de entrar en el concreto examen de cada uno de ellos, hemos de hacer relación de las condiciones de las partes sobre este particular . Por lo que se refiere al demandado, que percibe una nómina de 2.000 € de una de las sociedades que se dirá, en el año 1989 heredó la finca de la DIRECCION000 NUM000 de Granollers, que ha sido la vivienda familiar. En 1996 el mismo constituye la entidad Rajol Vallés, SL, y en 1997, ambos constituyen INVEC 85,SL. El patrimonio de esta entidad lo constituye la vivienda .Según el demandado, cuando decidieron divorciarse en 2007, pensaron no aportar a la misma la vivienda que ambos habían adquirido en 1998 en Sant Antoni de Calonge, por lo que decidieron que la actora donara el 10% de la sociedad, por las que no consta que la misma hiciera desembolso alguno, a los hijos, donación que se formalizó por escritura de 7-6- 2007. Tales entidades son titulares de un inmueble en la misma calle DIRECCION000 , números NUM001 y NUM000 , este último un local comercial.

INVEC 85, SL, en el año 2007 produjo beneficios de 507.658 €, los cuales se redujeron a 168.371 en el mismo periodo comprendido entre el 1-1-2008 y 20-5- 2008, en tanto que Rajol en ese año tuvo pérdidas por 99.468 €, que a agosto del mismo año (folio 243) se incrementaron a 116.671,14 €; la cifra de negocios de esta entidad ha disminuido de 637.322,06 € en el año 2005, a 285.001,55 € en el 2008. Consta al folio 252 un contrato de 8-10-2007, es decir, un mes después de que el demandado marchara de la vivienda familiar, por el cual la Sra. Belen presta a Rajol ,129.800 €, y otro de 13.10-2007, por el que presta a INVEC 70.000.Según el informe pericial practicado en medidas provisionales, que el demandado discute sin aportar otro, el local de DIRECCION000 NUM000 está valorado en 150.900 €, la fina de DIRECCION000 NUM001 en 759.000 €, la vivienda familiar en 687.900 €, y finalmente la vivienda de Calonge en 219.100 €. A la contestación a la demanda, de DIRECCION000 NUM001 quedaban pendientes de amortizar 142.153 €, y de Calonge, 143.372; además, el demandado tenía dos préstamos personales con BSCH de 149.949,82 € y de 37.472 €.Pues bien, toda la situación ha cambiado según se desprende de la documentación aportada al rollo por el demandado. Consta al folio 458 que ha dado de baja a los cinco trabajadores de Rajol el 29-5-2009, y ha presentado la declaración de inactividad, siendo la baja censal de tal entidad de 31-5-2009. En su calidad de avalista, (folios 465 y ss), le están reclamando al demandado en mayo de 2009: el día 2, 10.397,62 de un préstamo personal, y otro del día 3, por la misma cantidad por otro hipotecario, más 157.660,35 reclamados el 30. Se ha dictado auto despachando ejecución por otra deuda con la Sra. Eugenia por 20.864,15 € (folio 523). Consta al folio 556, una escritura de Dación en pago de deuda de 26-6-2009, en la cual, el demandado en nombre y representación de INVEC 85,SL, cede a BSCH, en su calidad prestamista hipotecario por escritura de 15.1.2008, posteriormente ampliado el 11-11-2008, por importe respectivo de 557.000 y 155.000 €, y para la adquisición de una vivienda y una plaza de aparcamiento en Barcelona, por la cantidad de 566.967 €; puesto que la deuda era superior al precio de adjudicación de las fincas, INVEC, además, se comprometía a suscribir con posterioridad a dicho acto, un préstamo con garantía hipotecaria por la diferencia, quedando las deudas de INVEC Y Rajol (folio 568 vto) que mantenían con la entidad prestaría ,extinguidas y canceladas. Por último, por escritura de 26-6-2009, se firma un préstamo con garantía hipotecaria, por el cual el BSCH presta al demandado, en nombre el representación de INVEC, 235.000 €, siendo la finca hipotecada el local comercial de DIRECCION000 NUM000 , préstamo que tiene señalado un plazo de vencimiento al 17-7-2034. Se prestó tal cantidad para pagar la segunda hipoteca comprometida y arriba referida, 155.000 €, una póliza de 40.000, el leasing que adeudaba por 14.043 € y todos los gastos.

CUARTO.- Partiendo de lo anterior, debemos proceder al examen del motivo de impugnación relativo a la indemnización prevista en el art. 41 CF . Tal precepto prevé, en su apartado primero que "en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto", de lo que se infiere que (S.TSJC de 7-5-2007, 13-7.2004,3- 4-2007, 30-6-2005, 27-2-2006, entre otras muchas) los requisitos para que surja el derecho a dicha compensación económica son: a) que se de un caso de separación judicial, divorcio o nulidad , b) que el cónyuge acreedor a ella no tenga retribución o ésta sea insuficiente, c) que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, d) que como consecuencia de ello se haya generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos, y f) que esa desigualdad implique un enriquecimiento injusto, es decir, que para la fijación de la compensación económica se requiere que la causa de la desigualdad patrimonial venga dada no solo por carecer uno de ellos de retribución o ser este insuficiente y haber trabajado para la casa o para el otro cónyuge, sino que además, y fundamentalmente, dicha desigualdad produzca un enriquecimiento injusto, uno de cuyos requisitos (STS 5-3-99 ), es el empobrecimiento del actor ,correlativo al aumento del patrimonio del enriquecido, el cual no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, sino que también lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del otro. Tal desigualdad que ha de constatarse a partir de la comparación del patrimonio de uno y otro al momento de la ruptura, es requisito que se constituye como presupuesto de los otros (S:TSJC 7-6-2007) " pues si no hay desigualdad patrimonial no puede haber enriquecimiento injusto, y en consecuencia, será intrascendente cualquier otra circunstancia relativa a la dedicación de los cónyuges al hogar o a trabajar para el otro porque si esta dedicación se ve compensada con la igualdad de patrimonios , resulta ocioso decir, por obvio, que no habrá desigualdad patrimonial a corregir en el momento de la ruptura del matrimonio". Se trata en definitiva (.STSJC 29-5-2007) "de conseguir un equilibrio patrimonial justo , medido a la hora de la crisis de convivencia, pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o hasta entonces insuficientemente".

Es de resaltar por otro lado que la fijación de la compensación es previa a la fijación de la pensión compensatoria, como se infiere de lo dispuesto en el art. 84.2.d) CF , pensión esta que tiene una naturaleza jurídica distinta, pues tiene a eliminar los desequilibrios futuros, mientras que aquella compensa los pasados , y en cuanto a su quantum, como señala la sentencia del TSJC de 21-10-2002 , a pesar de las importantes discusiones doctrinales que han girado en torno a los parámetros para su fijación, el Codi de Familia lo deja totalmente al arbitrio del órgano judicial. No obstante ello, el art. 235.5.4 del CCCat, viene a establecer que la compensación tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges.

En nuestro caso a la vista de las circunstancias en las que se encuentra el patrimonio del demandado adquirido durante el matrimonio, y que la vivienda que fuera familiar fue heredada, difícilmente puede tener cabida la indemnización que se examina, máxime cuando la actora tiene la mitad de la vivienda de Sant Antoni de Calonge, valorada en 147.414 €, de los que ella ninguna cantidad ha desembolsado, por lo cual, y aún siendo dudosa su participación en las actividades de las referidas entidades, entendemos que no es procedente la concesión de tal indemnización, por lo que en este particular debe ser acogido el recurso del demandado.

QUINTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, vemos que la convivencia matrimonial ha tenido una duración de 23 años. La actora desde el matrimonio trabajaba como profesora a jornada completa, aunque en 1991, dos años después de nacer el hijo mayor, acordaron reducirla; finalmente dejó de trabajar por cuenta ajena en 1998, para según la misma, pasar a trabajar con el demandado hasta que se produce la ruptura en el año 2007;cuenta con 49 años de edad. En estas condiciones , teniendo en cuenta que el uso de la vivienda propiedad del demandado se ha atribuido a madre e hijo, con el importante valor económico que ello supone, y que la misma cuenta con capacitación profesional, entendemos que aun siendo procedente la pensión al amparo de lo dispuesto en el art. 84 CF, en cuanto a su cuantía no debe ser superior a 1.500 €, y por los siete años siguientes a la fecha de la resolución impugnada.

SEXTO.- Finalmente, en lo que se refiere a la pensión alimenticia , visto todo lo anterior, que el padre se hace cargo de los gastos del hijo mayor, el cual está realizando estudios que vienen a suponer 30.000 €/año según la actora, y 17.390 según el demandado, parte de los cuales manifiesta que paga dicho hijo - consta un contrato en prácticas por el que percibe 400 /mesy que los gastos del menor vienen a suponer 136 de colegio, 44 de mutua médica, y 85,37 de material escolar según manifiesta la propia actora, entendemos que la cantidad de 500 € es más conforme con los arts. 259 y ss CF , por lo que en este particular el recurso del demandado debe ser parcialmente estimado.

SEPTIMO.- Dada la resolución que se adopta, no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Eugenia , así como el formulado por la de D. Jose Enrique , contra la sentencia de fecha 2-4-2009, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de los de Granollers , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que no procede la indemnización prevista en el art. 41 CF ; la pensión compensatoria será de 1.500 € durante los siete años siguientes a la fecha de la sentencia recurrida, y la pensión alimenticia será de 500 €, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.