Sentencia Civil Nº 516/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 708/2009 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-09/002282

A.divor.conte.L2 708/09

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Durango)

Autos de Divor.contenc.L2 344/09

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Recurrente: Casimiro y Valle

Procurador/a: PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI y ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Recurrido:

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 516/10

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a ventitrés de junio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de DIVOR.CONTENC.L2 344/09, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DURANGO, y seguido entre partes: como apelantes D. Casimiro , representado por la Procuradora Sra. Zabalegui Andonegui y dirigido por el letrado Sr. Olasagasti Caballero, y D.ª Valle , representada por el Procurador Sr. Legórburu Ortíz de Urbina.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 30 de Septiembre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que ESTIMANDO como ESTIMO, parcialmente, las demandas de divorcio presentadas por Don Casimiro contra Doña Valle , debo acordar y acuerdo:

PRIMERO.- La disolución del matrimonio celebrado por las partes en fecha 12 de enero de 1985 por causa de divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO.- Establecer como medidas reguladoras del divorcio las siguientes:

1ª.- Don Casimiro deberá abonar en concepto de alimentos a favor del hijo común, Markel, la cuantía de 150 Euros/mensuales como mínimo necesario para su sustento, educación y alimentos, pagadera por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por Doña Valle , suma actualizable anualmente conforme al IPC establecido por el INE, con efectos retroactivos al 1º de enero del año en que se publique. Alimentos que cesarán cuando Markel alcance la independencia económica.

2ª.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y el ajuar y mobiliario que en ella se encuentren a favor del hijo Markel y del progenitor con el que convive, Doña Valle , hasta tanto en cuanto no se extinga el derecho de alimento fijado a favor de Markel.

3ª.-. Se fija como pensión compensatoria vitalicia a favor de Doña Valle y a cargo de Don Casimiro la suma de 400 euros mensuales, pagadera por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por Doña Valle , suma actualizable anualmente conforme al IPC establecido por el INE, con efectos retroactivos al 1º de enero del año en que se publique.

4ª. Los cónyuges contribuirán al abono de los préstamos y en la cuantía que no esté cubierta por el alquiler de la vivienda gravada por hipoteca en la proporción del 80% por parte del Sr. Casimiro y del 20% la Sra. Valle .

TERCERO.- En este expediente no hay méritos para hacer expresa imposición de costas a las partes."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 708/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio del matrimonio contraído por D. Casimiro y Dña. Valle acuerda, como medidas definitivas del art. 91 del Códio Civil, una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo Markel de 150 euros mensuales, negando pensión alimenticia a favor del otro hijo Vidal , la atribución del uso del domicilio conyugal al hijo Markel y a su madre, una pensión compensatoria a favor de Dña. Valle y a cargo de D. Casimiro por importe de 400 euros mensuales y la contribución de los cónyuges al abono de los préstamos y en la cuantía que no esté cubierta por el alquiler de la vivienda gravada por hipoteca en la proporción del 80% por el Sr. Casimiro y el 20% por la Sra. Valle .

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D: Casimiro mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión compensatoria en 400 euros, con que dicha pensión compensatoria sea vitalicia y con la distribución de los posibles cargas en los bienes gananciales.

La demandada Dña Valle también ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia en el sentido de discrepar de la cuantía de la pensión compensatoria establecida a su favor, de la denegación de la procedencia de la pensión de alimentos a favor del hijo Vidal y de la no imposición de las costas procesales al demandante por su temeridad y mala fé.

SEGUNDO.- PENSIÓN ALIMENTICIA FAVOR DEL HIJO Vidal : Debe acogerse el motivo de impugnación vertido por la apelante Sra. Valle , para revocar la sentencia de instancia, en el sentido de fijar una pensión alimenticia de 150 mensuales al hijo mayor de edad Vidal , nacido el 14 de marzo de 1.987.

En atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de unos y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 noviembre de 1983 ).

De las presentes actuaciones se ha demostrado que el hijo Vidal de 23 años de edad, se encuentra en Vitoria-Gasteiz realizando en la Escuela Universitaria de Magisterio estudios de segundo de magisterio en educación primaria , lo que motiva que viva en régimen de alquiler en el lugar donde radica el centro de sus estudios. Está claro que los ingresos que obtiene Vidal de 23 años, trabajando en los periodos vacacionales y en los fines de semana, que según el IRPF de 2.008 ascendieron al importe de 8.406,20 euros anuales, , consiguiendo ingresos con los que contribuir a los gastos de alquiler, estudios, ocio, ropa, viajes, etc. propios de un chico de esa edad, son insuficientes para alcanzar una independencia económica. No es justo el penalizar al joven que estudiando realiza trabajos esporádicos obtenido ingresos con los que contribuye a sus gastos respecto al joven que le resulta más ventajoso y cómodo seguir dependiendo de sus padres.

Por el contrario, Don. Casimiro percibió por su trabajo durante el año 2.008, según el IRPF, ingresos netos de 43.819,37 euros mensuales, es decir, de 3.651,61 euros mensuales .

TERCERO.- PENSIÓN COMPENSATORIA: Es motivo del recurso de apelación del Sr. Casimiro la cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria, que pretende sea fijada en la cantidad de 200 euros durante 3 años, así como motivo de impugnación de la Sra. Valle que pretende sea elevada al importe de 600 euros y cuando cese la obligación de pagar la pensión de alimentos a los hijos a la cantidad de 700 euros mensuales.

En este apartado entiende esta Sala que la decisión adoptada en la instancia debe mantenerse por cuanto es indiscutible que la ruptura de la convivencia matrimonial produce a la actora un desequilibrio en relación con la posición del otro cónyuge en el matrimonio que merece ser restablecido por medio de la pensión compensatoria establecida, cuyo importe de 400 euros y su duración indefinida se estima procedente, todo ello atendiendo a las circunstancias concurrentes que se deben tener en consideración a tenor del art. 97 del Código Civil , en base a la fundamentación jurídica y valoración de la prueba que se expone en la resolución recurrida, y teniendo en consideración la duración del matrimonio, la edad y formación de la esposa, su estado de salud, y los medios económicos y las necesidades de los cónyuges.

Como bien señala la Juzgadora de instancia, se contrajo matrimonio en el año 1.985, naciendo dos hijos Vidal y Markel el 14 de marzo de 1.987 y el 10 de junio de 1.990 respectivamente, la esposa tiene en la actualidad 53 años de edad, se ha dedicado a la atención de la familia y de los hijos durante la mayor parte del matrimonio, hasta que comenzó a trabajar en una peluquería y en los años 2.008-2009 como ayudante de camarera a tiempo parcial, de 12-18 horas semanales, siéndole diagnosticada desde 2.006 lupus eritematoso, -enfermedad crónica, autoinmune y degenerativa-,que provoca una merma de sus capacidades tanto físicas como psíquicas, siendo que está de baja por enfermedad cobrando una prestación de unos 500 euros mensuales; ello en contraposición con la situación económica del apelante Sr. Casimiro expuesta anteriormente.

CUARTO.-CONTRIBUCIÓN DE LAS CARGAS DE LOS BIENES GANANCIALES: Se debe acoger el motivo de impugnación vertido por el apelante Sr. Casimiro , en el sentido de que el préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en Atxondo por importe de 597,66 euros y el préstamo de consumo por importe de 285 euros, que no queden cubiertos por el alquiler de la vivienda por importe de 535,76 euros, préstamos del matrimonio que gravan la economía familiar, sean pagados por mitad e iguales partes por los esposos, criterio habitual a menos que concurran circunstancias que aconsejen lo contrario, que no se aprecian en este caso. Efectivamente se trata de obligacines contraídas durante el matrimonio frente a terceros, que deben seguir siendo afrontadas.

QUINTO.- COSTAS PROCESALES: No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda y la reconvención, sin que sea de apreciar la temeridad que pretende la apelante Sra. Valle por el hecho de que la parte contraria dude de las consecuencias a nivel laboral y personal de la enfermedad de la Sra. Valle , según los documentos aportado junto con el escrito de contestación a la demanda y reconvención, dando por reproducida la argumentación que expone la Juzgadora de instancia en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia recurrida.

En virtud del art. 398-2º de la LECn no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta segunda instancia al estimarse parcialmente los recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Casimiro , representado por la Procuradora Dña. Patricia Zabalegui Andonegui, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Valle , representada por el Procurador D. Alfonso Legórburu Ortiz de Urbina, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango , en los autos de Divorcio Contencioso nº 344/09, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de fijar una pensión alimenticia a favor del hijo Vidal , a satisfacer por su padre D. Casimiro , en la cantidad de 150 euros mensuales, y que los litigantes contribuirán al abono de los préstamos, en la cuantía que no esté cubierta por el alquiler de la vivienda gravada por hipoteca, por mitad e iguales partes, y DEBEMOS DE MANTENER Y MANTENEMOS los demás pronunciamientos contenidos en la misma, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0708 09. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 6 de julio de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.