Sentencia Civil Nº 517/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 148/2013 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00517/2014

Rollo nº 148/2013

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Francisco José Carrillo Vinader

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a once de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jumilla y seguidos ante el mismo con el nº 238/2011, -rollo nº 148/2013-, entre las partes, actora Electrodomésticos Martínez Canals, S.L., con C.I.F. nº B-73472862, Martínez Canals Electricidad, S.L., con C.I.F. nº B-73472870, D. Argimiro , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , Dª. Flor , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , D. Cosme , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM002 , y Dª Mercedes , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM003 , representados en el Juzgado por la Procuradora Sra. Muñoz Monreal y en la Audiencia por la Procuradora Sra. Sánchez Rosillo, y dirigidos por el Letrado Sr. Serna Castejón; y demandada, Banco Santander, S.A., con C.I.F. nº A-39000013, representada en el Juzgado por el Procurador Sr. Azorín García y en la Audiencia por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y dirigida por el Letrado Sr. Gilsanz Usunaga. Versando sobre nulidad contractual. Oer

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A., contra la sentencia de 19 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jumilla ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los tribunales DÑA. ÁNGELA MUÑOZ MONREAL en nombre y representación de ELECTRODOMÉSTICOS MARTÍNEZ CANALS SL., MARTÍNEZ CANALS ELECTRICIDAD SL., Argimiro , Flor , Cosme y Mercedes frente a la mercantil BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador de los tribunales D. MANUEL FRANCISCO AZORÍN GARCÍA: 1. DECLARO la nulidad de los contratos de swap flotante bonificado de fecha de 26 de Mayo de 2008, así como el de Contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés collar con barrera knock-in en el floor y knock-out en el cap de fecha de 31 de julio de 2008 que unían a las partes.

2. En consecuencia, CONDE NO A BANCO SANTANDER a restituir las cantidades cargadas en cumplimiento de los anteriores contratos, así como aquellas que se carguen en el futuro durante la tramitación del procedimiento, con los intereses legales desde la fecha del abono, pudiendo compensar las partes sus respectivos créditos, debiendo así mismo los demandantes restituir las cantidades que hayan percibido en su virtud.

No se hace expresa condena en costas para ninguna de las partes'.

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Banco de Santander, S.A., recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas por plazo de diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución recurrida en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 148/2013, y se señaló el 3 de julio de 2014 para que tuviera lugar la deliberación y votación del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Electrodomésticos Martínez Canals, S.L., Martínez Canals Electricidad, S.L., D. Argimiro , Dª. Flor , D. Cosme y Dª. Mercedes interpusieron demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara la nulidad del contrato marco de operaciones financieras con sus anexos, celebrado el 26 de mayo de 2009 y del contrato de Confirmación de Permuta Financiera de tipos de interés Swap Flotante Bonificado de fecha 26 de mayo de 2008 a nombre de Electrodomésticos Martínez Canals, S.L. y se declarara la nulidad del contrato marco de operaciones financieras con sus anexos, celebrado el 31 de julio de 2008 y del contrato de Confirmación de Permuta Financiera de tipos de interés Collar con Barrera Knock-Out en el Cap y Barrera Knock-In en el Floor de fecha 31 de julio de 2008 a nombre de Martínez Canals Electricidad, S.L.

Igualmente solicitaban los actores que se condenara a Banco Santander, S.A., a restituir las cantidades cargadas así como aquellas que se carguen en el futuro durante la tramitación del procedimiento, con los intereses legales desde la fecha de abono, pudiendo compensar las partes sus respectivos créditos y que se declarara al mismo tiempo la nulidad parcial sin coste del límite del préstamo hipotecario suscrito por los cónyuges D. Cosme y Dª. Mercedes , y por los cónyuges D. Argimiro y Dª. Flor el 16 de abril de 2010 en los importes especificados en el exponendo cuarto de la escritura de hipoteca y pacto de afianzamiento otorgada ante la Notaria de Jumilla, que tenían su origen directo en el contrato objeto de demanda.

Finalmente solicitaban los actores que se condenara a Banco Santander, S.A., a restituir los intereses ordinarios, comisiones y gastos satisfechos hasta la fecha por el capital dispuesto y no amortizado, en concepto de pago de deuda refinanciada que tenía su origen en los contratos objeto de demanda, así como a aquellas que se cargaran durante la tramitación del procedimiento, así como a adaptar las condiciones dinerarias de la hipoteca al nuevo importe menor debido.

Subsidiariamente interesaban los actores que se declarara la resolución del contrato marco de operaciones financieras con sus anexos celebrado el 26 de mayo de 2009, y del contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés swap flotante bonificado de 26 de mayo de 2008 a nombre de Electrodomésticos Martínez Canals, S.L., y se declarara la resolución del contrato marco de operaciones financieras con sus anexos, celebrado en fecha 31 de julio de 2008, y del contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés collar con barrera Knock-out en el cap y barrera Knock-in en el floor de fecha 31 de julio de 2008 a nombre de Martínez Canals Electricidad, S.L., con efectos de carácter retroactivo, por la imposibilidad sobrevenida de alcanzar el fin perseguido con el concierto contractual, de manera que las partes deberían recíprocamente devolverse lo que hubieran percibido en virtud de dichos contratos, como si los contratos no se hubiesen celebrado, de modo que no quedara en beneficio de un contratante las prestaciones que del otro hubiera recibido antes de la resolución.

También solicitaban los actores que se condenara a la demandada a devolver el importe de las liquidaciones que hubiera percibido en virtud del contrato suscrito, más intereses, y debiendo igualmente la demandada restituir cuantos intereses, comisiones y gastos hubiera cargado en la cuenta corriente de la actora como consecuencia del contrato suscrito, sin perjuicio de la obligación de la actora de devolver igualmente las prestaciones recibidas.

Finalmente interesaban los actores que se declarara la resolución parcial sin coste del límite del préstamo hipotecario suscrito por los cónyuges D. Cosme y Dª. Mercedes y por los cónyuges D. Argimiro y Dª. Flor el 16 de abril de 2010 en la Notaría de Jumilla en los importes especificados en el exponendo cuarto de dicha escritura de hipoteca y pacto de afianzamiento y que tenían su origen directo en el contrato objeto de demanda, sin coste alguno para las mismas. Y que se condenara a Banco Santander, S.A., a restituir a los actores el capital, los intereses ordinarios, comisiones y gastos satisfechos hasta la fecha por el capital dispuesto y no amortizado, en concepto de pago de deuda refinanciada que tiene su origen en los contratos objeto de demanda, así como a adaptar las condiciones dinerarias de la hipoteca al nuevo importe menor debido.

Exponía la representación de los actores que Electrodomésticos Martínez Canals, S.L., tenía como objeto social la compraventa, instalación, distribución, comercialización y mantenimiento de electrodomésticos, aparatos eléctricos y artículos para el equipamiento del hogar y la construcción. Y Martínez Canals Electricidad, S.L., se dedicaba a la instalación eléctrica en general, aire acondicionado, montaje e instalación de aparatos elevadores, instalaciones telefónicas y de televisión y construcciones.

Ambas sociedades mantenían con Banco de Santander, S.A., relaciones financieras propias de un cliente minorista, careciendo de conocimientos avanzados en productos y técnica financiera, así como de los mercados y de la economía en general.

Se decía en la demanda que las sociedades actoras fueron visitadas por personal de la entidad demandada para la firma de un producto que funcionaba como un seguro gratuito que cubría las subidas del euríbor y estaba vinculado comercialmente a la renovación de las pólizas de crédito y descuento comercial de ambas sociedades.

Por ello procedieron las actoras a la suscripción de dos contratos de seguro; uno a nombre de Electrodomésticos Martínez Canals, S.L., denominado Swap Flotante Bonificado, por importe de 700.000 euros y firmado el 26 de de mayo de 2008 y otro a nombre de Martínez Canals Electricidad, S.L., denominado Collar con Barrera Knock-Out en el Cap y Barrera Knock-In en el Floor por importe de 600.000 euros y firmado el 31 de julio de 2008.

Se decía en la demanda que la formación de las actoras en temas financieros y económicos era escasa y se les informó de manera engañosa, sin advertirles del riesgo económico que conllevaban las operaciones, infringiendo las recomendaciones expresas del Banco de España para la comercialización de esos productos.

Concluía la representación de los actores que fue la parte demandada quien promovió la contratación en el contexto de la mutua confianza existente entre las partes y que no habían concertado los contratos de saber que asumían algún riesgo.

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y declaró la nulidad de los contratos de swap flotante bonificado de fecha 26 de mayo de 2008, así como el del contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés collar con barrera Knock in en el floor y Knock out en el cap de fecha 31 de julio de 2008 que unían a las partes. Y condenó a Banco Santander a restituir las cantidades cargadas en cumplimiento de los anteriores contratos, así como aquellas que se cargaran en el futuro durante la tramitación del procedimiento, con los intereses legales desde la fecha del abono, pudiendo compensar las partes sus respectivos créditos, debiendo asímismo los demandantes restituir las cantidades que hubieran percibido en su virtud.

A tal efecto, apreció el Juzgado que la parte demandante no tuvo toda la información necesaria y requerida al momento de la contratación.

Se decía en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada que había que partir de que el contrato CMOF que se añadía al swap y al collar que se discutían era un contrato complejo, conformado por unas claúsulas predispuestas, redactadas en lenguaje técnico financiero, dando definiciones y formulaciones de los distintos conceptos de una manera abstracta y general.

Además, el contrato de confirmación ofrecía una redacción difícil de comprender para un ciudadano medio.

En cuanto al contrato de 'collar con Knock in y Knock out firmado el 31-7-2008 se decía que no se había realizado el test de idoneidad o conveniencia. Igualmente, al no ser negociable el coste de cancelación y ser su mecanismo únicamente controlado e impuesto por el Banco, se estaba dejando al arbitrio de uno de los contratantes el cumplimiento de los contratos, lo que está prohibido por el artículo 1.256 del Código Civil .

Señalaba el Juzgado el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa MIDIF y normas de transposición (derivada de la directiva comunitaria 2004/39/CE que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007).

Por otra parte, el segundo contrato de derivado financiero se firmó cuando aún no habían existido liquidaciones de ningún tipo.

En definitiva, entendía el Juzgado que concurría vicio en el consentimiento previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , resultando procedentes las consecuencias restitutorias solicitadas con carácter principal en la demanda y amparadas en el artículo 1300 y siguientes del Código Civil .

Además, la entidad bancaria actuó en la contratación sabiendo que el producto no era indicado para al cliente atendiendo a sus circunstancias personales.

Segundo.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Banco Santander que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra desestimando la demanda.

Alega en primer lugar la representación de la apelante que tanto la prueba documental, como la practicada en el acto del juicio pusieron de manifiesto un correcto actuar del Banco en la fase precontractual y contractual, suministrando información suficiente y adecuada para el entendimiento del producto, sin que pudiera estimarse la existencia de un consentimiento viciado atribuido a un incumplimiento de los deberes informativos y de transparencia del Banco.

La mera lectura del fundamento de derecho primero de esta resolución pone de manifiesto la extrema complejidad de los contratos suscritos por los litigantes y la falta de experiencia financiera de los actores, lo que hacía obligatorio para la entidad bancaria proporcionar información sobre los productos y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis 7 LMV ( artículos 19.5 Directiva 2004/39/CE ) cuando se prestan servicios que no conlleven asesoramiento. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

Sin embargo, en el presente caso, como entendió el Juzgado, resultaba muy difícilmente asumible la equiparación hecha por la entidad demandada de la experiencia en la contratación de productos relacionados con el normal devenir de la actividad empresarial, con el Swap y Collar aquí discutidos, pues su ámbito es diferente y su naturaleza y mecánica jurídico financiera son totalmente distintas, por no hablar de las finalidades económico financieras a que responden ambas figuras.

Por ello era lógica la conclusión de considerar que se había producido ese error invalidante del contrato, dada la parca e incompleta información desplegada por la entidad financiera demandada, lo que hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega.

Se refiere también la representación de la apelante a una interpretación incorrecta de la doctrina del error como vicio del consentimiento con capacidad para anular unos contratos válidamente celebrados.

Frente a ello, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 establece que la regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el artículo 1266 en relación con el 1265 y los artículos 1300 y siguientes. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el error vicio en la contratación de un swap en las sentencias de 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Finalmente alude la apelante a la aplicación de la doctrina de los actos propios, al interponer los actores la demanda más de cuatro años después de la suscripción de la permuta financiera y tras haber observado y aceptado los efectos producidos por esa permuta. En este sentido, esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias anteriores señalando que los posteriores contratos no son más que reestructuraciones de los anteriores y que no se pueden desvincular los contratos iniciales de los firmados con posterioridad. Por todo ello resultaba procedente reconocer la existencia de un error invalidante por falta de la suficiente información y resulta ahora obligada la confirmación de la sentencia apelada.

Tercero.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic . Civil, procede imponer a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander, S.A., representada por el Procurador Sr. Jiménez Cervantes Hernández Gil, contra la sentencia de 19 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jumilla en autos de Juicio Ordinario nº 238/2011 de los que dimana este rollo, -nº 148/2013-, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.