Sentencia Civil Nº 518/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 543/2009 de 31 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00518/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005386 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 543 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 636 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de FUENLABRADA

De: Pedro

Procurador: AMPARO RAMIREZ PLAZA

Contra: Ana María

Procurador: MARIA DE VILLANUEVA FERRER

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 31 de julio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 636/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Pedro , representado por la Procuradora Doña Amparo Ramírez Plaza.

De la otra, como apelada-demandante Doña Ana María , representada por la Procuradora Doña María de Villanueva Ferrer.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : PROCEDE ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA FORMULADA POR EL PROCURAOR SR. DIAZ ALFONSO EN NOMBRE DE Ana María CONTRA Pedro Y EN CONSECUENCIA DECLARAR DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO POR LOS LITIGANTES EN FECHA 4 DE SEPTIEMBRE DE 1990.

COMO MEDIDAS DEFINITIVAS SE ACUERDA:

1.- LA ATRIBUCION DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES A LA MADRE EJERCIENDOSE CONJUNTAMENTE LA PATRIA POTESTAD POR AMBOS PROGENITORES.

2.- LA ATRIBUCION DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR A LA ACTORA QUE RESIDIRA EN EL EN COMPAÑÍA DE LA PROLE.

3.- EL REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PROGENITOR NO CUSTODIO, EN LA COYUNTURA DE DESACUERDO, SERÁ DE FINES DE SEMANA ALTERNOS DE VIERNES A LAS 18 H A DOMINGOS A LAS 21 HORAS, ASI COMO MITAD DE VACACIONES DE VERANO, SEMANA SANTA Y NAVIDAD ELIGIENDO LA MADRE LOS AÑOS PARES Y EL PADRE LOS IMPARES.

4.- EL PADRE PAGARA EN CONCEPTO DE ALIMENTOS PARA CADA HIJO LA CANTIDAD MENSUAL DE 250 EUROS ( TOTAL DE 500 EUROS) POR MESES ANTICIPADOS DENTRO DE LOS CINCO PRIMEROS DIAS DE CADA MES, CUYA SUMA PECUNIARIA SERA ANUALMENTE ACTUALIZADA SEGÚN LAS VARIACIONES E INCREMENTOS QUE MARQUE EL INE.

5.- EL SR. Pedro PAGARA A LA SRA Ana María EN CONCEPTO DE PENSION COMPENSATORIA LA CANTIDAD MENSUAL DE 150 EUROS POR MESES ANTICIPADOS DENTRO DE LOS CINCO PRIMEROS DIAS DE CADA MES, CUYA SUMA PECUNIARIA SERA ANUALMENTE ACTUALIZADA SEGÚN LAS VARIACIONES E INCREMENTOS QUE MARQUE EL INE. MIENTRAS LA SRA Ana María CONTINUE PERCIBIENDO LA TOTALIDAD DEL ALQUILER DEL LOCAL DE CUYA MITAD AMBOS LITIGANTES SON PROPIETARIOS EL PAGO DE ESTA PENSION PODRA COMPENSARSE CON LA PARTE DE ALQUILER NETO (DESCONTADO IVA) QUE CORRESPONDE AL SR Pedro .

No procede expresa imposición de las costas procesales."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Pedro previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se fije una pensión de alimentos de 150 euros por cada hijo y en tanto los hijos adquieren independencia o con una edad máxima de 26 años y en relación a la pensión compensatoria estima que 9 meses es más que suficiente y pide que se fijen 75 euros y alega que está pagando además del alquiler un préstamo personal de 149,64 euros dos créditos y desglosa los gastos de mitad de hipoteca y concluye que los ingresos acreditados ascienden a 1356,24 euros al mes y los gastos a 703,79 euros.

Por su parte Doña Ana María pide se desestime el recurso y alega que se ha tomado en consideración que el recurrente está pagando un alquiler de 300 euros y la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y destaca que se han tenido en cuenta los ingresos de la madre como limpiadora , 60 euros al mes, y lo que percibe por el alquiler de un local que pertenece a los dos , 190 euros mensuales, y recuerda en relación a la pensión compensatoria que la esposa padece una grave enfermedad.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se desestime el recurso.

SEGUNDO.- Se suscita cuestión sobre los alimentos de los hijos comunes de 15 años y 17 años de edad al haber nacido el 4 de enero de 1994 y 21 de agosto de 1001.

Y tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cuantía de la pensión de alimentos señalada si tenemos en cuenta que los datos fiscales reflejan que el ahora recurrente en el año 2006 tuvo unas rentas de 23.816,82 euros y en el 2007, 29.241,60 euros, acreditándose abono de haberes de 1365,76, 1207,99, 1935, 19 euros, 2272, 28 euros , y cantidades variables que con el prorrateo arrojan cifras de un promedio de 1554,30 euros e incorporándose también certificación de haberes de la empresa empleadora que señala para el año 2007 un bruto anual de 31.254,49 euros con una cantidad variable y otra de convenio y en el año 2008 y hasta mayo consta un bruto percibido de 9764,80 euros con retenciones practicadas de 1402,36 y aportaciones a la SS. de 581,22 euros.

Cierto que el interesado cubrirá sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar y que existe un préstamo que supone cuotas de 248 euros al mes y si bien existe otro hijo del recurrente que cuenta ya con 21 años de edad no consta la dependencia económica del mismo, debiendo tener presente que los ahora litigantes son propietarios de un inmueble que en el año 2000 se arrendó por 60.000 pts. mensuales.

Con tales datos y valorando que los hijos generan los gastos propios y habituales de unos jóvenes de su edad se está en el caso de confirmar la resolución recurrida y desestimar así este motivo de apelación.

TERCERO.- Y también se pretende por el recurrente la modificación de la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse en tales circunstancias la situación de quien cuenta en la actualidad con 50 años de edad como nacida el 5 de octubre 1958, constando según el informe de su vida laboral que trabajó desde el año 1974 hasta 1992, y habiendo contraído matrimonio el 4 de septiembre de 1990 del que nacieron dos hijos.

Consta por las manifestaciones de la interesada que realiza trabajos de limpieza cuya precariedad en orden a la cuantía de los ingresos y a la periodicidad de la actividad no ha sido desvirtuada por prueba en contrario debiendo tener presente que la ahora apelada se encuentra aquejada de cáncer de estómago intervenido a sí como de escoliosis teniendo episodios abiertos de anemia, cirrosis biliar primaria.

Por todo cuanto antecede y a la vista de los datos anteriormente examinados se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de aquella cuantía de pensión compensatoria que por razón de las circunstancias concurrentes no cabe en este momento limitar en el tiempo y ello de la aplicación , en su caso, de los artículos 100 y 101 si concurren las condiciones para ello.

Se confirma, pues, la sentencia recurrida y se desestima este motivo de apelación.

CUARTO.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Pedro contra la Sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 636/08, entre dicho litigante y Doña Ana María , debemos confirmar y confirmamos la resolución

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.