Sentencia Civil Nº 519/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1018/2007 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SÉPTIMA

ROLLO Nº 1018/2007

JUICIO ORDINARIO NÚM. 942/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A N ú m. 519

Ilmas. Sras.

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de octubre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Séptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 942/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Granollers, a instancia de Dª. Penélope y de D. Fermín , contra D. Carlos Antonio , D. Eusebio , D. Jose Enrique y D. Emilio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte codemandada DON Carlos Antonio contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de Mayo de 2.007 (Auto de aclaración de fecha 12 de Julio de 2.007), por el Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora contra D. Emilio , absuelvo a este demandado de todos los pedimentos contra él deducidos, imponiendo las costas de esta acción a los actores.

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora contra D. Carlos Antonio , contra D. Eusebio y contra D. Jose Enrique , condeno a estos demandados, según la delimitación de responsabilidades establecida en el Fundamento de Derecho Quinto y sin especial imposición de costas:

1.- A la reparación total y definitiva de todas y cada una de las causas que han originado los vicios y defectos de construcción que afectan al inmueble sito en la población de Santa Eulàlia de Ronçana, ctra. de la Sagrera nº 88-90, en los términos que fija el informe pericial emitido por el perito D. Jaime ; de modo que las cantidades que en el mismo se reflejan puedan ampliarse o incrementarse de acuerdo con las circunstancias que hayan podido sobrevenir con posterioridad a la interposición de la demanda.

2.- A la restitución de todo aquello que haya estado dañado o deteriorado con motivo de los vicios y defectos objeto de la presente litis".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 12 de Julio de 2.007 es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: Aclarar la sentencia en los términos indicados en el fundamento de derecho tercero de este auto: Tercero.- Sin perjuicio de lo anterior, y como ya se ha avanzado en el fundamento anterior, parece ser que el redactado de la sentencia induce a duda sobre a cuántas piezas de pizarra debe contraerse la reparación. Esta duda se desprende de lo que se manifiesta por la representación procesal del Sr. Jose Enrique en el trámite de contestación a la petición de aclaración. Por ello resulta procedente especificar que la reparación a que hace referencia la sentencia, y en relación al punto concreto de qué o a cuántas piezas de pizarra se refiere, hay que aclarar que la reparación a que se refiere la sentencia en este punto se ciñe y contrae exclusivamente a 20 piezas de pizarra".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte codemandada DON Carlos Antonio mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando la parte codemandada-apelante y el resto de codemandados el recurso de apelación interpuesto por la parte actora mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de Mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen demanda D. Fermín y Dña. Penélope , por ser los propietarios de una vivienda sita en Santa Eulalia de Ronçana, Carretera de la Sagrera, nº 88, que entienden adolece de graves defectos contructivos. Acompañan dictamen pericial, emitido por el Arquitecto Superior, Sr. Jaime en el que se detallan las siguientes deficiencias:

1- las piezas de pizarra que forman el aplacado de la fachada se han exfoliado de forma generalizada, y en algún caso figurado.

2- las piezas de pizarra que forman el aplacado de la fachada se están desprendiendo de forma generalizada.

3- aparición de manchas blancas sobre las piezas de pizarra que forman el aplacado de la fachada.

4- manchas de humedad en el falso techo de placas de pladur, que recubren la cara interior de los dinteles de las aberturas de la fachada posterior de la vivienda.

El perito valora la reparación de los defectos en 25.774,81 euros. Y la demanda se plantea contra D. Eusebio , Arquitecto técnico de la obra, D. Jose Enrique , contratista y coordinador para la ejecución y construcción de la vivienda, y D. Carlos Antonio , que fue el constructor, y quien ejecutó la fachada.

Alegada por las representaciones de los Sres. Eusebio y Carlos Antonio , la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, porque la actora no planteó la demanda frente al Arquitecto Superior, D. Emilio , el Juzgado, en Auto de 4-1-2006 , en aplicación de la ley de Ordenación de la Edificación, acuerda llamarlo, por haber tenido intervención en la obra en relación a la que se plantea la demanda por vicios o defectos de construcción.

Fue dictada Sentencia en los términos que se recogen en los antecedentes de Hecho de esta resolución. La condena parte de la delimitación de responsabilidades establecida en el fundamento de derecho quinto, donde sólo apreció caída de 20 piezas de pizarra, y manchas blancas y humedades, pero al tiempo condena a la reparación de los defectos, en los términos que fija el informe pericial emitido por el Sr. Jaime , perito de la actora.

Como no habían quedado claros los términos de la condena, solicita aclaración de la Sentencia la representación de D. Carlos Antonio , al tiempo que anuncia apelación. Y preparan recurso las representaciones de D. Fermín y Dña. Penélope ; D. Eusebio ; D. Jose Enrique .

Tras la aclaración, en la que el Juzgador de instancia indica que la reparación se ciñe a 20 piezas de pizarra, sólo formalizan recurso la representación de los actores, y la del Sr. Carlos Antonio .

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso interpuesto por la representación de D. Fermín y Dña. Penélope , plantea lo que considera vulneración y violación grave del principio de intangibilidad de las Sentencias, por el que no se consiente que sea rectificado lo que se deriva de los fundamentos jurídicos y sentido del fallo.

Lo cierto es que la parte dispositiva de la sentencia recurrida era contradictoria, pues si condenaba a la reparación de los defectos, en los términos que fija el informe pericial emitido por el Sr. Jaime , la condena se extendía a la total extracción del aplacado de piedra de pizarra de las fachadas de la vivienda de los actores, así como al repicado manual de la totalidad del mortero de fachada y del antepecho de la terraza/cubierta posterior, y a la recolocación de las piezas de pizarra, con técnica adecuada y uso de material de construcción adecuado y resistente a la humedad, que impida se disuelva en contacto con el agua, incluyendo el revoco de mortero de la totalidad de la superficie.

Pero la Sentencia recurrida, en un confuso fundamento de derecho cuarto, llega a la conclusión de que sólo se ha acreditado la caída de 20 piezas de pizarra, centrándose en la reparación efectuada después de que se detectara por primera vez el problema, e imputando la responsabilidad al constructor Sr. Carlos Antonio (fundamento quinto de la Sentencia). Y asimismo, en cuanto a las manchas blancas y humedades, amplia la responsabilidad a los Sres. Eusebio y Jose Enrique , por ser los directores de la ejecución de la obra. Por ello, lo que parece que quiso decidir el juzgador fue, la reposición de 20 placas de pizarra, y el arreglo de las manchas blancas y humedades, con una desafortunada referencia al informe pericial de la actora, que evidentemente pretendía se realizara una reparación integral de las fachadas.

TERCERO.- En relación al fondo de la cuestión controvertida en este procedimiento, plantean recurso tanto los actores, como el Sr. Carlos Antonio . Y la controversia gira en torno a dos cuestiones, como son: delimitar cuáles sean los vicios o defectos en la fachada de la vivienda de los actores, y a quien debe atribuirse la responsabilidad de los mismos.

Se han realizado cinco informes periciales, y todos, menos uno, el realizado por el Sr . Luis Andrés , perito propuesto por el Sr. Carlos Antonio , coinciden en que el sistema empleado para realizar un revestimiento de la fachada de la vivienda es un sistema con un alto riesgo de que se produzcan desprendimientos de las piezas, y coinciden también en que las mismas deben ser cambiadas, previo repicado manual de la totalidad del mortero de la fachada y del antepecho de la terraza/cubierta posterior. La mayoría coincidió en señalar que nadie puede garantizar que la fachada aguante.

Por tanto, estamos en presencia de vicios o defectos de elementos constructivos que ocasionan el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (art. 3.1 .c) Ley de ordenación de la Edificación), pues es indudable que si existe riesgo de que unas placas de pizarra, de grandes dimensiones, se puedan ir desprendiendo, cayendo en la vía pública, por un lugar de paso de peatones, en cuanto a los desprendimientos de la fachada posterior, o bien sobre los habitantes de la vivienda, en relación a la fachada anterior, no hay duda de que los defectos tienen una consideración distinta a la mera terminación o acabado, como proponían algunos demandados.

Las discrepancias entre los peritos se advierten en la valoración de los trabajos necesarios para garantizar la seguridad del aplacado de las piezas de pizarra, de manera que se evite su desprendimiento. Así:

1.- El informe del Sr. Jaime (folios 111 y ss.), propone la recolocación de los 122,40 m2, y estima necesario comprar 40,60 m2 de piezas nuevas, al no poder ser reutilizadas todas, porque están fisuradas, descamadas y deterioradas. Valora los trabajos en 25.774,81 euros. Las humedades del falso techo de placas de pladur tienen un coste de unos 400 euros, incluidos en el importe anterior. La propuesta de recolocación íntegra ya permite subsanar las manchas blancas de las placas.

2- El informe del Sr. Guillermo (folios 776 y ss.), propone la recolocación de las piezas, con sustitución de un 35%, que no valora, siendo el coste total de 16.158,60 euros, valorando en importes menores los trabajos a realizar.

3- El informe del Sr, Pedro Antonio (folios 808 y ss), coincide con el informe pericial de la actora, es decir, con el del Sr. Jaime .

4- El informe del Sr. Romeo (folios 852 y ss), valora los trabajos de consolidación de las piezas existentes a base de clavarlas con tacos químicos de acero inoxidable, colocar las caídas, y limpieza de las existentes, de los 132 m2 de fachadas, en una cantidad global, sin detalle de las partidas, de 16.220 euros.

5- El informe del Sr. Luis Andrés (folios 889 y ss), considera que existe un 80% del aplacado en perfecto estado, y que los trabajos de reparación del 20% restante ascendería a 6.407,97 euros.

Como puede verse, casi todos, excepto el Sr. Luis Andrés , apuntan que debe procederse a la total extracción del aplacado de piedra de pizarra de las fachadas de la vivienda de los actores, así como al repicado manual de la totalidad del mortero de fachada y del antepecho de la terraza/cubierta posterior, y a la recolocación de las piezas de pizarra, con técnica adecuada y uso de material de construcción adecuado y resistente a la humedad, que impida se disuelva en contacto con el agua, incluyendo el revoco de mortero de la totalidad de la superficie. Por ello, no hay duda de que para dejar las fachadas en condiciones de habitabilidad es lo que debe hacerse.

CUARTO.- Cuestión distinta es a quien debe atribuirse la responsabilidad por los vicios o defectos detallados.

1.- El informe del Sr. Jaime , atribuye los vicios de las fachadas a una mala ejecución del aplacado, debido a la aplicación de la técnica de colocación de un mortero de resinas mixtas como si fuera portland. Un mortero, además, inadecuado porque pierde sus propiedades al entrar en contacto con el agua que se filtra a través de las juntas entre las piezas. No se hizo doble encolado y se colocaron unos alambres comunes no inoxidables que no pueden considerarse anclajes metálicos. Por ello, considera que la adherencia es nula. Sin embargo, no detalla a quien debe ser atribuida la responsabilidad, sólo en la vista sugirió que la dirección facultativa tendría que haber dado una explicación complementaria para la aplicación del producto.

2- El informe Sr. Guillermo introduce más elementos de imputación. Así, señala que en el Proyecto de Obras se ordena la colocación de una piedra calcárea muy dura y porosa, con poca dilatación, sujeta con ganchos metálicos y con mortero de cemento portland. Pero se sustituyó este material por pizarra, fácilmente exfoliable, con gran cantidad de aceites minerales que exige ser clavada o sujeta con ganchos, nunca exclusivamente con mortero. El cemento cola, o mortero empleado no era el adecuado, y debieron hacerse pruebas de adherencia. Los ganchos que se colocaron, pocos y mal, eran de hierro que se oxidó provocando el desprendimiento de su soporte.

3- El informe Sr. Pedro Antonio resulta muy clarificador al distinguir las previsiones que deben hacerse en fase de Proyecto, y en fase de ejecución.

En fase de proyecto debe prescribirse el sistema de colocación, el tipo de mortero y/o anclaje; diseñar los encuentros entre planos, etc...

En fase de ejecución debe prepararse adecuadamente el soporte, usando el mortero prescrito en el proyecto, observando sus indicaciones así como las del fabricante en cuanto a mezclas, etc...

Y concluye señalando que el sistema empleado no era el correcto. Añadiendo en la vista que las piezas utilizadas necesitaban de anclajes más reforzados, y se colocaron como si fuera un alicatado, con un mortero inadecuado. Entiende que las prescripciones las debió dar la dirección facultativa, cuando se produjo el cambio de revestimiento de la fachada.

4- El informe Sr. Romeo señala que una vez decidido el cambio del tipo de aplacado señalado en el proyecto, era necesario que el proyectista hiciera una valoración de los detalles constructivos que debían ser alterados. A la persona encargada de colocarlo se le indicó que debía utilizar cemento cola blanco, pero este material ya presentó problemas desde el inicio, por ello la dirección técnica optó por cambiar el tipo de mortero, y colocar gafas metálicas colladas, sin prescripción por los técnicos de que se utilizaran elementos metálicos inoxidables. Tampoco se indicó nada respecto de dar estanqueidad a las juntas. Por ello, señala que, una vez acabada la obra, como se siguieron produciendo desprendimientos, se volvieron a cambiar las directrices técnicas, con nuevas propuestas de la dirección de obra y del contratista. En la vista manifestó que si surgen dudas de ejecución, el constructor ha de preguntar al Arquitecto técnico y éste al Arquitecto Superior.

5- El informe Sr. Luis Andrés poco aporta, pues en discrepancia con todos los anteriores, entiende que "aparentemente el mortero cola parece correcto", así como la colocación de la piedra, y la incorrecta ejecución afecta sólo a zonas puntuales de la fachada, aunque no puede asegurar que se haya utilizado en todas las piezas el mismo sistema de colocación. La falta de rigor técnico del dictamen se hace evidente.

Al Arquitecto, Sr. Emilio , ni se le solicitó la realización de una adaptación del proyecto a los cambios del revestimiento de la fachada, ni se le avisó de los problemas que iban surgiendo en el aplacado de las fachadas, ni cuando se realizaron en 2003 las tareas de reparación. Así lo reconocen tanto el Sr. Carlos Antonio , como el Sr. Jose Enrique , y el Sr. Eusebio quien señaló en la vista que, el Arquitecto anotó en la hoja 9 del Libro de Órdenes cómo debía hacerse el anclaje con ganchos. Lo cierto es que su proyecto preveía la colocación de anclajes mecánicos, y con el cambio de piedra por pizarra, mantuvo esta exigencia. Los Sres. Jose Enrique y Eusebio , que realizaban las funciones de Arquitectos técnicos, asumieron el cambio de revestimiento dando las instrucciones. Por tanto, ninguna responsabilidad puede exigírsele al Sr. Emilio .

La decisión de cambiar la piedra calcárea natural por pizarra fue de los actores, que actuaron en el proceso constructivo como promotores. Los Sres. Eusebio , Jose Enrique y Carlos Antonio , coinciden en ello. Si bien, es el actor, Sr. Fermín quien detalla en su declaración que el cambio de revestimiento de la fachada se decidió por el Sr. Jose Enrique y él, sin ser advertido por el técnico que no sólo era un cambio estético, sino que encarecería la obra y aumentaría las dificultades. Los promotores tienen también una parte de la responsabilidad al alejarse del Proyecto de Obra.

La responsabilidad del Sr. Jose Enrique no ofrece dudas, es el responsable de la obra en nombre de los promotores, controlando la facturación, buscar a las empresas que realizaran las diversas partidas de la obra, coordinar a los industriales, controlar los materiales empleados y las horas de los industriales, según él mismo indicó en la vista. Es él quien recomienda el cambio de aplacado, y facilita diferentes soluciones técnicas, junto con el Sr. Eusebio , para solventar los problemas de desprendimientos que van surgiendo. Fue él quien facilitó el material de agarre, que era inadecuado, y quien dio fundamentalmente las instrucciones al Sr. Carlos Antonio , que se limitó a realizar las tareas conforme le iban indicando. Por otra parte, tampoco puede imputarse, como hace la Sentencia, responsabilidad por las humedades en las placas de pladur al Sr. Carlos Antonio , cuando el Sr. Eusebio y el Sr. Jose Enrique manifiestan en la vista que el paleta, que el Sr. Carlos Antonio no tuvo ninguna intervención.

Por eso, no puede ser exigida responsabilidad a quien sólo aportó mano de obra, y siguió las instrucciones, y todos los cambios técnicos que se hicieron, pues como el propietario dijo en la vista, el Sr. Carlos Antonio cobraba su trabajo por horas. Si colocó unos ganchos que no eran antioxidantes fue porque se lo indicó el Sr. Jose Enrique , sin que el Sr. Eusebio hiciera ninguna contraindicación al respecto. Y si no colocó más fue porque así se lo indicaron dado que encarecía considerablemente la mano de obra. Y en cuanto al material de agarre, que resultó ser un mortero inadecuado, tampoco fue una decisión suya.

El Sr. Eusebio manifestó en la vista que incluso paró la obra porque no se estaban poniendo anclajes, sin que esta afirmación venga documentada, y se justificó diciendo que fue la promotora, es decir, los actores quienes decidieron que no se ponían todos los ganchos para economizar. El Sr. Carlos Antonio dijo en la vista que hubo una reunión con el propietario y los Sres. Jose Enrique y Eusebio , en la que el primero dijo que no se colocaran tantos ganchos. Vuelve a advertirse una parte de responsabilidad de los propios actores, quienes decidieron, debido al alto coste, no colocar anclajes metálicos, sino ganchos y no en todas las piezas.

Con posterioridad a ser acabada la obra en 2002, se produjeron nuevos desprendimientos, y fue cuando las partes firmaron el documento de 2003, intentando una reparación que no surtió efecto, persistiendo los problemas.

De todo lo anterior debe concluirse la responsabilidad del Sr. Jose Enrique , del Sr. Eusebio y los propios actores en los vicios o defectos señalados, y por tanto establecer la responsabilidad solidaria de D. Eusebio y D. Jose Enrique . Si bien, como ha quedado acreditada la responsabilidad de los actotes-promotores en el resultado defectuoso, y en una obligación de hacer es imposible traducir la parte de responsabilidad de estos, se sustituye la obligación de hacer por una condena dineraria, de veinte mil euros, como límite a la responsabilidad de los técnicos.

QUINTO.- Por todo lo anterior, debe ser estimado el recurso interpuesto por D. Carlos Antonio , absolviéndole de la pretensiones contra él ejercitadas, sin imposición de las costas de primera instancia por las dificultades que se plantean en este tipo de acciones en deslindar las diferentes responsabilidades, como se hace evidente en este caso. Y sin imposición de las costas del recurso.

Asimismo, debe ser estimado parcialmente el recurso planteado por D. Fermín y Dña. Penélope , revocamos la Sentencia recurrida, condenando solidariamente a D. Eusebio y a D. Jose Enrique , al abono a los actores de la cantidad de veinte mil euros, con absolución del resto de demandados, sin imposición de las costas, ni de primera instancia, ni de la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS el recurso interpuesto por D. Carlos Antonio , absolviéndole de la pretensiones contra él ejercitadas, sin imposición de costas.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso planteado por la representación de D. Fermín y Dña. Penélope , revocamos la Sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers, el 8 de mayo de 2007 , Y CONDENAMOS solidariamente a D. Eusebio y a D. Jose Enrique , al abono a los actores de la cantidad de veinte mil euros, con absolución del resto de demandados, sin imposición de las costas.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.