Sentencia Civil Nº 519/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 828/2009 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 828/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 651/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SABADELL

S E N T E N C I A nº 519/2010

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 651/08, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell, a instancia de Dª. Azucena , contra D. Saturnino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de noviembre de 2.005, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DOÑA Azucena contra D. Saturnino debo declarar y declaro el divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1º.- La disolución del matrimonio por causa de divorcio de los litigantes.

2º.- Se acuerda la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores Gemma y Laia a la madre, siendo la patria potestad compartida.

3º.- Se establece que las menores Gemma y Laia puedan comunicarse con su padre y éste tenerlas en su compañía, en los términos y en la forma establecida a continuación:

A) Dos días intersemanales, que serán acordados por las partes, siendo en caso de discrepancia el martes y jueves de cada semana, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, siendo reintegradas las menores por parte del padre en el domicilio materno.

B) Tener consigo a las menores los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20.00 horas siendo reintegradas las menores por parte del padre en el domicilio materno. Corresponderá al padre el primer fin de semana tras la notificación de la presente resolución.

C) Durante las vacaciones de Navidad, el padre tendrá al menor alternativamente un año desde las 10 del día siguiente al último día lectivo escolar hasta el día 1 de enero a las 10 horas, y otro año del día 1 de enero a las 10 horas hasta el último día de vacaciones a las 20 horas, siendo recogidas y reintegradas por parte del padre en el domicilio materno. Para el caso de que ambos progenitores no lleguen a ningún acuerdo, corresponderá el primer período en los años pares a la madre y en los años impares al padre.

D) Por lo que respecta a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos períodos, desde las 10 horas del día siguiente al último día lectivo escolar hasta el miércoles de semana santa y otro período, desde las 10 h. del día siguiente al miércoles de semana santa hasta las 20 horas del Lunes de Pascua, correspondiendo al padre el primer período en los años impares y a la madre en los pares. Las menores serán recogidas y reintegradas por parte del padre en el domicilio materno.

E) Durante las vacaciones escolares de verano, se repartirán por mitad, correspondiendo el primer período al padre en los años impares y la madre en los pares y recogiendo y reintegrando al menor por parte del padre en el domicilio materno. Los períodos consistirán en 15 días días consecutivos en julio y 15 días consecutivos en agosto, iniciándose los períodos a las 10 horas del día 1 hasta las 10 horas del día 16 y desde las 10 horas del día 16 hasta las 21 horas del día 31. Para el resto de vacaciones escolares, desde el inicio hasta el 30 de junio y desde el día 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar, regirá el régimen de visitas de fines de semana y días intersemanales, sin perjuicio lo acordado por las partes por escrito que siempre prevalecerá sobre el presente régimen de visitas. Deberán notificarse mutuamente la elección de los días con una antelación mínima de un mes antes de su inicio.

F) Los festivos intersemanales se repartirán de forma alternativa y por mitad.

G) En el caso de que se trate de un día festivo con un puente añadido, dicho día festivo y su puente se añadirá al fin de semana y beneficiará al progenitor que le corresponda, ya sea el festivo un jueves o sea un martes.

Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro el lugar donde se encuentren las menores en épocas vacacionales. Asímismo, se establece que en caso de dolencia o enfermedad de las menores, ambos progenitores podrán visitarlas en el domicilio del otro progenitor de forma ilimitada.

4º.- Se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal a las menores y a la madre.

5º.- Se fija una pensión alimenticia en favor de las hijas menores con cargo al padre en la cantidad de 200 (doscientos) euros mensuales, para cada una de ellas, debiendo efectuarse los ingresos en la cuenta bancaria que la madre indique a tal efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes; cantidad que será actualizable anualmente según las variaciones que experimente el IPC.

Asimismo, se determina que los gastos de carácter extraordinario ocasionados por las menores serán abonadas por mitad previa comunicación y justificación de los mismos al cónyuge no custodio.

6º.- No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de julio de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima su pretensión de que se acuerde una régimen de guarda y custodia compartida, de manera que las menores permanecerían con uno y otro progenitor igual tiempo, durante quince días alternos, estableciéndose un régimen de visitas para las vacaciones; en cuanto a los gastos de manutención, cada una asumiría los mismos los días que las niñas permanecieran bajo su guarda y custodia; los gastos extraordinarios serían abonados por mitades, y para subvenir a los gastos comunes, mientras dure la situación de paro laboral de la madre, ambos progenitores abonarían cada uno la cantidad de 150 € mediante la aportación a una cuenta bancaria. Y en cuanto a la atribución del uso de la vivienda, peticionaba se le atribuyera a la madre durante el plazo de seis meses. Interesaba en definitiva una resolución acordando de conformidad con tales pretensiones. El Ministerio Fiscal se opuso a las mismas, solicitando la confirmación.

SEGUNDO.- Nos encontramos en el caso con que las partes están separadas por sentencia de separación de 20-5-2005 . La sentencia de esta Sala de 8-5-2007 resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la misma en el sentido de otorgar la guarda y custodia a la madre, estableciéndose un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y mitad de las vacaciones escolares. Atribuía el uso de la vivienda a madre e hijas y se establecía una pensión alimenticia para éstas de 190 € para cada una. Con fecha 28-4-2008, es decir, once meses después de dicha sentencia, la madre presenta demanda de divorcio, interesando un incremento de la pensión, a lo que se opuso el padre, e interesó las mismas medidas que hoy son objeto de recurso de apelación. La sentencia desestima la principal pretensión de guarda y custodia compartida, sobre la que penden las demás. Y la resolución a adoptar no puede ser otra a la vista, muy fundamentalmente, del informe del Psiquiatra D. Jesús María , que examinó a las menores. La mayor Gemma, que hoy cuenta con catorce años de edad, que por su capacidad y desarrollo cognitivo y emocional sabe lo que quiere, y no tenía dudas, proyectó una clara preferencia materna, pero con intervención paterna: el esquema que más le convencía era una participación de tiempo compartido de dos días a la semana para el padre y dormir en casa de la madre, --lo que se viene cumpliendo desde la sentencia mencionada--, aunque en vacaciones un máximo de quince días con cada progenitor, encontrando un mes excesivo. Para Laia, que hoy tiene once años, la madre es un referente indiscutible y predominante, y en cuanto a lo demás, su deseo es idéntico al de su hermana. Si ello es así, si no se da causa alguna acreditada que justifique el cambio que se peticiona, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones el pronunciamiento impugnado debe ser confirmado, al igual que el relativo a régimen de visitas, que no se ha recurrido, y la pensión alimenticia, al no haber sido objeto de recurso ni tan siquiera de forma subsidiaria para el caso de que se mantuviera la guarda y custodia de la madre.

Y en cuanto a la atribución del uso de la vivienda que fuera conyugal, el pronunciamiento ha de ser el mismo al haberse acordado de conformidad con lo dispuesto en el art. 83 CF , y máxime cuando el padre ha adquirido con otra persona, por mitad y proindiviso, una nueva vivienda en fecha 13-6-2008 ,por la suma de 366.620 €, por la que satisface una cuota mensual por un préstamo con garantía hipotecaria de 1.521,89 €, y la actora, que a la separación ingresaba 617, actualmente está en paro, cobrando un subsidio de 413,52 €.

TERCERO.- No obstante la resolución que se adopta, no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Saturnino , contra la sentencia de fecha 24-11-2008, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de los de Sabadell , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.