Sentencia CIVIL Nº 519/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 908/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A nº 519/16
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Dª Rosa Mª Fernández Núñez
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 6
Procedimiento Modificación de Medidas nº 2021/15
Rollo de Apelación núm 908
Año: 2016
En la ciudad de Cádiz a día 14 de Diciembre del 2016
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Modificación de
Medidas, en el que figura como parte apelante DOÑA Remedios representada por la Procuradora Doña
Teresa Conde Mata y asistida de Letrado Don Miguel Angel Lebrero García , y parte apelada DON Roberto
representado por la Procuradora Doña Inmaculada Paullada Sevilla asistida de Letrado Don Diego Fernández
Conejero; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 17/6/16 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Paullada Sevilla en la representación que ostenta de don Roberto y así acuerdo la modificación de las medidas adoptadas por sentencia de 2 de enero de 2014 que aprueba el convenio regulador aportado y concretamente: Se sustituye el sistema de guarda exclusiva respecto de las menores Cristina y Noelia por el sistema de guarda y custodia compartida, pasando una semana con cada progenitor y en el domicilio de éste con intercambio de custodia el domingo de cada semana a las 20:00 horas, en que el progenitor al que corresponda recogerá a sus hijas si fuera necesario.

Se establece un régimen de comunicaciones flexible y en función de lo que las hijas acuerden con sus respectivos progenitores, no obstante con carácter mínimo y subsidiariamente el progenitor no custodio podrá estar con ellas un día a la semana que salvo mejor acuerdo será los miércoles desde las 17.00 horas a las 20.00 horas.

Queda extinguida la pensión de alimentos establecida con cargo al padre y a favor de sus hijas, de modo que cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de sus hijas mientras que permanezcan en su compañía y se continuarán abonando el porcentaje correspondientes los gastos extraordinarios. Además se abonarán por igual porcentaje aquellos gastos derivados del inicio del curso escolar o necesarios a lo largo del mismo tales como material escolar, o libros y actividades extraescolares tales como clases de apoyo o refuerzo, además de aquéllas que mutuamente convengan.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la citada resolución.

No procede imposición de costas. ' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Doña Remedios se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se discute en esta alzada las procedencia de la modificación del sistema de guarda y custodia a favor de la madre por el sistema de guarda y custodia compartido, que es el que acuerda la sentencia de instancia. En primer lugar se alega la inexistencia de una modificación sustancial para proceder a la modificación de las medidas adoptadas en convenio previo, y a este respecto, si bien es conocido que en general es preciso que esa modificación suponga un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar, debiendo ser esencial, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias, así como que no sea previsible..., no obstante en cuanto a la modificación del sistema de guarda y custodia de un progenitor a una guarda y custodia compartida, se han moderado esencialmente esos requisitos, entendiendo que el mero hecho del cambio producido tanto por la doctrina jurisprudencial del TC en relación a la necesidad de asentimiento del Ministerio Fiscal, como a las modificación doctrinales y jurisprudenciales en orden a dicho sistema de guarda, pueden suponer una modificación sustancial a efectos de cambiar la misma, siempre que ello redunde en beneficio de los menores. En relación con ello y con carácter general, la sentencia de del TS de 3 de mayo de 2016 , indica que dicha Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras): (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de pérdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. En sintonía con lo anterior se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A ello hay que añadir la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Establecido lo anterior, la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés de los menores al decidir sobre su guarda. En el presente supuesto ambos progenitores están perfectamente preparados para asumir dicha guarda y custodia, no existiendo discrepancias en orden a la educación, cuidado etc... de las menores. La relación de ambas con los dos progenitores es plenamente correcta, habiendo sido oídas ambas en exploración, y manifestando que desean estar con ambos padres por igual en régimen de custodia semanal. A esto es preciso puntualizar de una parte que no se trata de deseos momentáneos o esporádicos fruto de un enfado, sino que de la forma de expresarse parece que deviene de una valoración razonable de las circunstancias concurrentes, lo que unido a la edad de ambas una de ellas de 17 años, muy próxima a la mayoría de edad, y la otra hija, 14 años, hace que no puedan dejar de tenerse en cuenta su voluntad, por lo cual y dado que la relación con ambos padres es correcta, que sus aptitudes son asimismo idóneas desde cualquier punto de vista para el ejercicio de la guarda compartida, y que no se aprecia la existencia de ningún riesgo para las menores, debe mantenerse el sistema acordado en la sentencia dictada, con la consiguiente desaparición de los alimentos en favor de las mismas, pues cada progenitor atenderá a sus necesidades el tiempo que las tenga consigo, no habiendo sido este punto objeto de especial discrepancia ni planteamiento en la instancia, por lo que siendo además una cuestión nueva, no procede acordar conforme solicita la apelante, por todo lo cual y con desestimación del recurso es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, sin imposición al apelante de las costas de esta alzada, habida cuenta del contenido del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Remedios contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.