Sentencia CIVIL Nº 519/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1574/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 5100141C20170002319
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1574/2018
Asunto: 501568/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 256/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: Amparo , Adrian y MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANGEL RUIZ REINAy NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ
Abogado: FRANCISCO JAVIER IZQUIERDO ESCUDEROy MIGUEL ANGEL ESCOBEDO CORTES
Apelado: Amparo , Adrian y MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANGEL RUIZ REINAy NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ
Abogado: FRANCISCO JAVIER IZQUIERDO ESCUDEROy MIGUEL ANGEL ESCOBEDO CORTES
S E N T E N C I A nº: 519 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Oscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 3
Procedimiento Divorcio nº 256/17
Rollo de Apelación núm 1574
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 3 de Julio del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura
como parte apelante D. Adrian , representado por el Procurador Sr. Nicolás Rodríguez Estévez, asistido por
el Abogado Sr. Miguel Ángel Escobedo Cortés, siendo también apelantes Dª. Amparo , representada por el
Procurador Sr. Ángel Ruiz Reina, asistida por el Abogado Sr. Francisco Javier Izquierdo Escudero y el Ministerio
Fiscal; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de Amparo y Adrian , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto los siguientes extremos:
PRIMERO.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Amparo .



SEGUNDO.- PENSION DE ALIMENTOS. Se fija en 300 euros, la cuantia en la que el padre contribuirá a los gastos de la menor, cantidad actualizable conforme al IPC y que el padre deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes. El padre deberá abonar la mitad de los gastos de guardería de la menor así como la mitad de los gastos extraordinarios.



TERCERO.- GUARDA Y CUSTODIA y REGIMEN DE VISITAS. Se fija un régimen de guarda y custodia compartida por periodos semanales con visitas intersemanales para el otro progenitor, de la siguiente manera: La semana que la menor pernocte con el padre, podrá la madre tener a la menor los martes y jueves desde la salida del colegio/guardería que la reintegrará al padre para que la madre pueda incorporarse al trabajo. El padre recogerá a la menor en la puerta del trabajo de la madre, a fin de evitar que la madre tenga que desplazarse al domicilio del padre.

La semana que la menor pernocte con la madre el padre podrá ver a la menor los martes y jueves desde las 17.30 horas hasta las 19.30 horas, horario que coincide con el horario de trabajo de la menor, recogiéndola y entregándole en la puerta del trabajo de la madre.

Por lo que se refiere a las vacaciones de verano, las mismas se dividirán en cuatro periodos que se disfrutarán de manera alternativa: primera quincena, 1 de julio a las doce horas hasta el día 16 de julio a las doce horas, segunda quincena desde el día 16 de julio a las doce horas hasta el 30 de julio a las doce horas, tercera quincena desde el 30 de julio a las doce horas hasta el 15 de agosto a las doce horas y cuarta quincena desde el 15 de agosto a las doce horas hasta el 31 de agosto a las veinte horas. Dichas quincenas serán fijadas de común acuerdo y a falta de él, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

En Navidad, las vacaciones se dividirán en dos periodos, uno que ca desde el día 23 hasta el 30 de diciembre y un segundo que va desde dicha fecha hasta el 5 de enero. El día de reyes se dividirá en dos periodos, desde las 10 horas hasta las 13,30 con un progenitor y desde las 13,30 horas hasta las 19,00 horas con el otro.

En Semana Santa, dos periodos, desde el viernes de Dolores hasta las 16 horas del miércoles santo a las 12 horas y desde esa hora hasta el domingo de resurrección a las 20 horas'. Si hubiera Semana Blanca, se dividirá asimismo en dos periodos.

No hay pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento.' La cual fue aclarada mediante Auto de fecha 28 de mayo de 2018, cuya Parte Dispositiva literalmente transcrita dice: ' ACUERDO: Estimar parcialmente la solicitud de aclaración en la forma expuesta en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de Dª Amparo , D. Adrian y el Ministerio Fiscal se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo', dándose traslado de los referidos escritos de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escritos de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos y remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por la apelante Dª Amparo , la cuestión relativa a la fijación de una guarda y custodia compartida de la hija menor por parte de ambos progenitores, y a este respecto y como punto de partida indicar que en relación a dicha guarda y custodia compartida es doctrina general y actual, la establecida por el TS, entre otras en la STS de 18 noviembre 2014 con cita de la de 29 de abril de 2013, en la que se indica que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Debemos partir por tanto de que no es preciso señalar especiales circunstancias para que tal guarda y custodia compartida se pueda realizar, sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema, siempre atendiendo a que se produzca el interés del menor, pues como indica la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Como señala la STS de 22 julio 2011 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor', de donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. El mantenimiento de la guarda y custodia compartida, resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación'.

2º.- Establecido el sistema de guarda y custodia compartida e impugnado por la madre, es preciso indicar que en definitiva no se alegan por la misma circunstancias especiales que impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para la hija, ya que en modo alguno aparece incapacidad del padre o situación especial de riesgo para la menor. Alega esencialmente la madre, que el padre, militar de profesión, por razón de horarios no puede encargarse de la custodia de la niña, lo cual no es plenamente cierto, pues si bien efectivamente existen una serie de dificultades, el padre ha actuado convenientemente pidiendo una reducción de horario, y adecuación del mismo, así como se ha procurado la ayuda de sus padres para que colaboren con el mismo para la guarda y custodia de la menor, lo cual no es en modo alguno censurable, sino que representa lo que una mayoría de parejas deben realizar para compaginar el trabajo con la guarda de los hijos. Esta Sala ha hecho en muchos casos referencia a la necesidad bien de acudir a la familia, o bien a cualquier otro medio para solventar el supuesto, buscar otra persona que cuide a la niña, etc... como logicamente deberá hacer la madre en iguales circunstancias, sin que esa circunstancia impida la fijación del sistema de guarda compartida, y si bien la madre hace referencia a una modificación de visitas para que ella tenga más tiempo a la niña consigo ya que con su horario de trabajo le impide estar un cierto tiempo con la hija, ello no es sino como anteriormente se indicaba los obstáculos o dificultades propias de compaginar trabajo y custodia de la menor, que deben resolverse directamente por los padres de mutuo acuerdo, pues ellos saben mejor que nadie los problemas existentes y su forma de solución, siendo unicamente y a falta de acuerdo cuando en otro caso lo realiza el juzgado, en base a evitar una desproporción o ruptura del equilibrio en las estancias visitas etc.... En cuanto al hecho de que el padre se haya ido a vivir a las afueras de Ceuta, como bien indica el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso, tal alegación 'carece de lógica por si mismo, no pudiendo castigarse por el mero hecho de no poder vivir en la Calle principal de la Ciudad ni en sus anexos, teniendo en cuenta la peculiaridad y extensión de la Ciudad, en la que prácticamente se pueden mover, en no más 10 minutos en coche a cualquier punto de ella', por lo cual, desestimando los motivos de oposición alegados y dando por reproducidos los razonamientos de la sentencia recurrida, debe mantenerse dicho sistema con las consecuencias que ello determina.

3º.- Entrando en el recurso presentado por el Ministerio Fiscal y por el padre D. Adrian , procede examinar en primer lugar la cuestión relativa a alimentos, y a este respecto, como ya se ha venido indicando por esta Sala, en sentencias entre otras de 24 de noviembre de 2016, 'Generalmente en los supuestos de guarda y custodia compartida, no se establece pensión alimenticia en favor de los hijos y a cargo de los progenitores, sino que cada uno de ellos asume o soporta los gastos de los hijos durante el tiempo que están con él, y unicamente los extraordinarios se establece que se abonen por mitad. No obstante, cuando exista una disparidad o divergencia notable entre los ingresos de uno y de otro, cabe establecer una pensión a cargo de aquél de los progenitores que tenga mayor capacidad económica al objeto de garantizar al menor, siempre y en todo caso, una cierta homogeneidad en su vida diaria, en aquellos periodos en los que convive con aquél con un nivel de ingresos muy inferior.'. En el presente supuesto no se trata de equiparar ingresos sino evitar desequilibrios notables, lo cual no se aprecia en el presente supuesto, donde existen ingresos considerables para ambos progenitores que evitan la existencia de ese desequilibrio, y así, el padre tras el hecho de reducción de jornada percibe unos 2.800 € mensuales, mientras que la madre, como autónoma y como empleada, percibe alrededor de esa cantidad, como reconoció en el acto del juicio, por lo cual no cabe entender exista desequilibrio entre ambos lo que determina la supresión de la pensión alimenticia en favor de la hija común.

4º.- En cuanto a la vivienda familiar se solicita por el apelante D. Adrian se deje sin efecto la atribución de la que fuera vivienda familiar a la esposa y a la hija que con ella convivía, pues al haberse acordado la guarda y custodia compartida carece de efecto y aplicación el art 96 del CC en cuanto establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 27 de junio de 2016 en la que señala que 'el art. 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

En el presente supuesto se trata de una vivienda ganancial, o propiedad de ambos independientemente de si existen o no porcentajes en mayor o menor medida para cada uno de ellos, por lo que estando lógicamente destinada a la liquidación de gananciales, debe establecerse en favor de quien se encuentra en la actualidad usando la vivienda un periodo para que proceda al desalojo de la misma, quedando a disposición el inmueble de la liquidación de gananciales, y atendiendo a que existen posibilidades por ambas partes para el disfrute de otra vivienda, debe acordarse la atribución a la madre Dª Amparo de la vivienda que fuera familiar por un periodo de un año desde la presente resolución, tras el cual deberá abandonar la casa quedando a disposición de la liquidación de gananciales.

5º.- Se plantea asimismo por el Ministerio Fiscal y el apelante D. Adrian el régimen de visitas intersemanales de la menor, y así, la sentencia establece que 'La semana que la menor pernocte con el padre, (...). El padre recogerá a la menor en la puerta del trabajo de la madre, a fin de evitar que la madre tenga que desplazarse al domicilio del padre. La semana que la menor pernocte con la madre el padre podrá ver a la menor (...) desde las 17.30 horas hasta las 19.30 horas, horario que coincide con el horario de trabajo de la menor, recogiéndola y entregándole en la puerta del trabajo de la madre.'. A su vez el Ministerio Fiscal en aras a la equivalencia, solicita que se establezca un régimen común de visitas esos dos días desde la salida del colegio hasta las 20 horas. El padre solicita 'Que la semana que la menor pernocte con el padre, sea la madre la que entregue a la pequeña en el domicilio paterno. Y que la semana que la menor pernocte con la madre, el padre pueda ver a la pequeña desde las 17:00 hasta las 20:00, recogiendo y entregándola en el domicilio materno.'. No solicita éste la ampliación del régimen de visitas como solicita el Ministerio Fiscal desde la salida del colegio, sino desde laas 17 horas, entendiendo que ello se debe a problemas de horario laboral, por lo cual se observa que existen problemas de ambos de carácter horario, ante lo cual y sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los padres y dentro de un animo de concordia, procede mantener que 'La semana que la menor pernocte con el padre, (...). El padre recogerá a la menor en la puerta del trabajo de la madre, a fin de evitar que la madre tenga que desplazarse al domicilio del padre.', sin embargo, y también para evitar desplazamientos del padre, 'la semana que la menor pernocte con la madre, el padre pueda ver a la pequeña desde las 17:00 hasta las 20:00, recogiendo y entregándola en el domicilio materno.', modificando la sentencia recurrida como se ha indicado, todo ello sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes tanto por haber prosperado parcialmente el recurso, como por el contenido material del mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Amparo y estimando parcialmente los interpuestos por el Ministerio Fiscal y el apelante D. Adrian , todos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y en su consecuencia acordamos.

1.- Se atribuye el uso de la que fuera vivienda familiar a Dª Amparo por un periodo de un año desde la presente resolución, tras el cual deberá abandonar la casa quedando a disposición de la liquidación de gananciales.

2º.- Se suprime la pensión alimenticia señala en favor de la hija común, debiendo cada padre atender a las necesidades de la menor el tiempo que esté con cada uno, si bien los gastos que genere la menor fuera de los propiamente alimenticios y de alojamiento, serán abonados por ambos progenitores de mutuo acuerdo.

3º. En cuanto a las visitas intersemanales, se modifican en el sentido de que 'la semana que la menor pernocte con la madre, el padre pueda ver a la pequeña desde las 17:00 hasta las 20:00, recogiendo y entregándola en el domicilio materno.' 4º.- Se mantiene el resto de la resolución recurrida que expresamente se confirma, todo ello sin hacer imposición a los apelantes de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido por Dª Amparo al que se dará el destino legal, y acordando la devolución del constituido por D. Adrian .

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.