Sentencia Civil Nº 52/2011, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 43/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00052/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 43/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TERUEL

Juicio ordinario nº 789/2009

S E N T E N C I A Nº 52

En la ciudad de Teruel, a catorce de abril de dos mil once.

Esta Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Sres. Magistrados don Fermín Hernández Gironella, presidente, doña María Teresa Rivera Blasco, ponente, doña María de los Desamparados Cerdá Miralles, ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Teruel en Juicio ordinario nº 789/2009 , promovido por don Eusebio y doña Debora contra don Marcelino y doña Nuria .

Han sido partes en esta alzada: como apelantes don Eusebio y doña Debora , representados por la procuradora doña Isabel Pérez Fortea, bajo la dirección letrada de don Esteban Torrijo García; y como apelados don Marcelino y doña Nuria , representados por la procuradora doña Asunción Lorente Bailo, bajo la dirección letrada de don Carlos Agudo Vega. Se dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Estimando en parte la demanda presentada por la procuradora doña Isabel Pérez Fortea en representación de don Eusebio y doña Debora , debo condenar a los demandados a que poden las ramas del seto existente en su propiedad que traspasen la línea vertical del lindero de la finca del actor, obligación de poda que deberá realizarse en los años sucesivos a requerimiento de los actores o del legal propietario de la finca sita en calle DIRECCION000 núm. NUM000 . Sin hacer mención en materia de condena en costas".

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma interpuso recurso de apelación la procuradora doña Isabel Pérez Fortea en la representación indicada, solicitando una sentencia que, revocando la de primera instancia, declare: a) La ilicitud de la colocación del toldo y de la mampara realizados por los demandados y descrita en el procedimiento, condenándoles a su inmediata retirada y adecuación oportuna a fin de restablecer en su primitivo estado los elementos comunes afectados, con el apercibimiento de ejecutarse a su costas. B) La obligación de los demandados de podar el seto existente en su propiedad en la medida que sobrepase la altura de dos metros desde la rasante de la calle peatonal, tal como establece el informe pericial; c) todo ello con imposición de costas a dichos demandados y de ambas instancias.

La procuradora doña Asunción Lorente Bailo, en la representación indicada, se opuso al recurso de apelación formulado y solicitó la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO .- Remitidos los autos a esta Audiencia formó el rollo correspondiente y se designó Ponente, dictándose la presente resolución tras la deliberación del Tribunal que fue señalada para el día doce del presente mes de abril.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Se alzan los actores don Eusebio y doña Debora , propietarios de la vivienda sita en la DIRECCION000 núm. NUM000 de Teruel contra la sentencia de instancia que absuelve a los demandados Señores Marcelino y Nuria , propietarios de la vivienda sita en el núm. NUM001 de dicha calle, colindante con la de los actores, de sus pretensiones de retirada del toldo y mampara colocados por los demandados así como a limitar la altura del seto a dos metros desde el suelo, alegando: 1º/ que la colocación de toldos está expresamente prohibida en las normas establecidas en la escritura de Obra Nueva y División Horizontal de la finca y en los títulos de los distintos propietarios, así como que afecta a la estética general de la fachada y para su instalación se precisa el acuerdo unánime de la Junta. 2º/ Que el seto limita de forma grave la visibilidad de los actores e incumple la normativa municipal sobre ese tipo de elementos contenida en el Plan Parcial del Sector 5 denominado "ampliación Fuenfresca". 3º/ La mampara colocada por los demandados limita las vistas de los actores, afecta a la estética del edificio y está instalada sobre un muro común, por lo que son todos los propietarios los que deben aprobar su modificación.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO . Las pretensiones del apelante respecto a la retirada del seto y del toldo no pueden ser acogidas por esta Sala en la medida en que la prueba practicada acredita que se encuentran en similares condiciones a los de otros propietarios de la Comunidad, debiendo considerarse la existencia de un consentimiento tácito por parte de la Comunidad de propietarios, además de que la Junta, como órgano supremo de gobierno de la misma, no se ha manifestado en contra de la colocación de toldos en la parte trasera de las viviendas, ni de setos u otros arbustos en los muros de delimitación de las diferentes fincas que forman la comunidad incluso más elevados que el que nos ocupa según se aprecia en los documentos 10 y 11 aportados con la contestación a la demanda, pese a los años que llevan colocados: más de doce años en el caso del toldo, existiendo, al menos, otro toldo en la vivienda núm. 16 que no mencionan los actores. Así pues, habiendo autorizado la Comunidad, aun de manera tácita, la existencia de setos semejantes al colocado por los demandados y alteraciones similares a la realizada por éstos con la colocación del toldo, el posterior ejercicio de esta acción por unos comuneros implica un trato discriminatorio que debe evitarse. Principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros. En todo caso ninguno de dichos elementos afecta a la estética general de las fachadas ni a la configuración del edificio tal como se aprecia en las fotografías aportadas por la propia parte actora.

Tampoco se ha probado que la instalación de dichos elementos cause daño específico a los actores, lo cual sí hubiera podido considerarse una limitación para su existencia. Respecto al toldo ningún perjuicio indicaron los demandantes en su demanda, limitándose a pedir su retirada por haberse colocado sin autorización del resto de propietarios infringiendo las normas comunitarias, cuestión que ya tuvo suficiente respuesta en la sentencia apelada. Y en relación al seto y a la mampara refirieron los actores, además de que afectan a la estética general del complejo, que limitan la luz y vistas en la vivienda núm. 4. Esta razón no puede ser compartida por esta Sala, pues el material utilizado en la mampara deja pasar la luz y su tamaño hace que se limiten únicamente las vistas que dan al jardín y terraza de los demandados, lo que no puede considerarse un perjuicio para los actores sino una situación de protección de la intimidad de ambos colindantes. Además, esta Sala comparte con el juzgador de instancia que no ataca a la estética del edificio porque es de un color similar al de los forjados, además de que, tal como han probado los demandados con el reportaje fotográfico aportado, no puede desconocerse la existencia de alteraciones realizadas por todos los copropietarios en sus viviendas que no guardan homogeneidad como son barandillas, balcones, vallas separadoras de la calle.

Respecto al punto del recurso relativo a que la altura del seto incumple la normativa municipal contenida en el Plan Parcial del Sector 5 denominado "ampliación Fuenfresca" debe advertirse que es el Ayuntamiento de esta Ciudad el competente para resolver dicha cuestión. El seto, al igual que la mampara, impide a los actores tener vistas al jardín y terraza de los demandados, por lo que es de aplicación el mismo argumento que se ha dado respecto a la mampara.

TERCERO . Al haber sido estimada parcialmente la demanda el pronunciamiento de instancia relativo a no hacer expresa imposición de las mismas es acorde con lo prevenido en el art. 394 invocado por el juzgador a quo.

Con arreglo al artículo 398 debe ser condenada la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la procuradora doña Isabel Pérez Fortea en representación de don Eusebio y doña Debora contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Teruel en Juicio ordinario nº 789/2009 y, consecuentemente, confirmar íntegramente la misma, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.