Sentencia Civil Nº 52/2016, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 63/2008 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00052/2016

INCIDENTE CONCURSAL 63/08 4.

SENTENCIA

En Oviedo, a doce de mayo de dos mil dieciséis, el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, ha visto los autos de Incidente concursal seguidos ante este Juzgado con el número de registro 63/08 4, promovidos por Rodrigo , que compareció en los autos representado por la Procuradora Sr. Cobián Gil-Delgado y bajo la asistencia letrada del Sr. Rivero Seguín, contra la Administración Concursal de HERMONTE PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L..

Antecedentes

PRIMERO.-Por Rodrigo se interpuso demanda de incidente concursal contra la administración concursal en la que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que:

1.- Se declare que el derecho de opción de compra contenido en la escritura pública de fecha 29/11/2004 no estaba extinguido a la fecha de declaración de concurso.

2.- Se declare que la transmisión a un tercero efectuada con posterioridad a la declaración de concurso de los predios a los que tal derecho de opción se refiere constituye un incumplimiento contractual por parte de la concursada y en consecuencia se declare que el actor es titular de un crédito contra la masa de 308.018 euros con fecha de devengo en aquella en que se transmitieren a un tercero los inmuebles.

3.- Se declare que la concursada no adquirió mediante recompra uno de los tres predios a que se refieren la indicada escritura pública y por tanto el actor es acreedor de las cantidades pagadas por la adquisición del mismo, en cuanto comprador, debiéndosele entregar el aval de IBERCAJA por la expresadas cantidades.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se emplazó a los demandados para contestación, lo que verificaron suplicando su desestimación.

No estimándose precisa la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita en la presente litis a través del incidente concursal acción tendente a que:

1.- Se declare que el derecho de opción de compra contenido en la escritura pública de fecha 29/11/2004 no estaba extinguido a la fecha de declaración de concurso.

2.- Se declare que la transmisión a un tercero efectuada con posterioridad a la declaración de concurso de los predios a los que tal derecho de opción se refiere constituye un incumplimiento contractual por parte de la concursada y en consecuencia se declare que el actor es titular de un crédito contra la masa de 308.018 euros con fecha de devengo en aquella en que se transmitieren a un tercero los inmuebles.

3.- Se declare que la concursada no adquirió mediante recompra uno de los tres predios a que se refieren la indicada escritura pública y por tanto el actor es acreedor de las cantidades pagadas por la adquisición del mismo, en cuanto comprador, debiéndosele entregar el aval de IBERCAJA por la expresadas cantidades.

El presente incidente trae causa de la escritura pública de compra-venta con opción de compra de fecha 29/11/04 por virtud de la cual el demandante transfería la propiedad de la finca sobre la que la concursada edificó el residencial La Llosona, por un precio total de 1.262.125 euros de los cuales quedaron pendientes de pago 308.018,70 euros que podían ser pagados a elección del vendedor, mediante el ejercicio de un derecho de opción de compra sobre tres viviendas o, caso de renuncia al ejercicio de la opción, en efectivo dentro de los 30 días naturales siguientes a la renuncia.

La parte actora manifiesta que esa opción de compra continua vigente y que en consecuencia la transmisión de esos predios en virtud del plan de liquidación constituye un incumplimiento contractual que debe llevar como consecuencia el reconocimiento del precio aplazado como crédito contra la masa.

SEGUNDO.-Nos hallamos ante un contrato mixto de compra-venta y permuta, instrumentada esta última a través del reconocimiento de una opción de compra, que no era tal ya que al folio 8 de la escritura se preveía que el precio se abonaría por compensación con el valor asignado a los inmuebles.

La jurisprudencia de la Sala 1ª viene distinguiendo este contrato, que denomina 'permuta de cosa futura', de la permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, configurándolo bien como una simple modalidad de este último bien como un contrato atípico. Así la STS de 30-5-2006 resalta que la permuta de cosa futura, más que un contrato atípico, es 'una especie del contrato de permuta, semejante a la compraventa de cosa futura, pues no en vano compraventa y permuta son contratos análogos ya que realmente la permuta se puede descomponer en dos compraventas y a aquélla se aplican las normas de ésta conforme dispone el artículo 1541 del Código civil .'.

La operativa que suele seguirse entre permutante y promotor, íntimamente ligada al iter constructivo, es la que sigue:

1.- Un contrato privado en el que permutante y promotor acuerdan la entrega del solar a cambio de una superficie edificada futura, concretada, bien en metros cuadrados, bien en determinados inmuebles;

2.- Dicho contrato es elevado a escritura pública.

3.- El promotor otorga la escritura pública de obra nueva y división en propiedad horizontal.

4.- Concluida físicamente la obra, el promotor otorga la escritura de declaración de final de obra a la que se adjunta como anexo el certificado final de la dirección de obra.

5.- Por último, permutante y promotor otorgan la escritura en la que se documenta la transmisión de la superficie edificada al permutante, generalmente en forma de compraventa.

A diferencia de la moderna doctrina civilista, que atribuye efectos traslativos de la superficie construida a la primera de las escrituras públicas ex art. 1462.II CC , el Alto Tribunal difiere la adquisición del dominio al momento en que, concluida la obra, pueden los bienes objeto de permuta ser entregados, siquiera a través de la traditio fictaque constituye la segunda de las escrituras públicas mencionadas, existiendo hasta entonces una mera obligación de entrega de cosa futura por el promotor. Así, la STS de 26-4-2007 señala que 'a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes, en esta modalidad contractual, admitida por esta Sala, entre otras muchas en Sentencias de 13 de marzo y 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 y 6 de febrero de 2002 , no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio'.

En la misma línea y con mayor amplitud se muestra la STS de 14-6-2007 , a cuyo tenor 'un contrato como el presente, de permuta de suelo para construir, a cambio de superficie edificada (pisos o locales), presenta la característica de ser generador de la obligación de entrega de una cosa futura, por lo que ya se consideró en la Sentencia de esta Sala, de 15 de junio de 1992 que 'al versar sobre una cosa speratae, aunque esté determinada, sólo produce efectos obligacionales entre las partes contratantes, requiriéndose para que pueda desplegar efectos traslativos de dominio sobre la obra que, una vez terminada, medie el inexcusable requisito de la entrega o 'traditio' '. Se origina, en definitiva, un cambio de cosa presente, como es el solar o la parcela, por otra futura, la parte de superficie construida que se pacta, de la obra a realizar, de tal manera que el otorgamiento de la escritura de permuta o aportación del suelo edificable implica su entrega, pero sin que pueda operar la tradición ficta del artículo 1462 del Código Civil , en relación con las futuras viviendas o locales, por ser bienes que no existen en ese momento. Por todo ello, la jurisprudencia de esta Sala ha catalogado este tipo de contratos como atípicos, diferenciándolos, pese a la denominación que les hayan podido dar los contratantes, del contrato de permuta de bienes presentes, en que las cosas a intercambiar existen y están determinadas desde su celebración y pueden ser adquiridas por los permutantes, de tal manera que, en la modalidad contractual que ahora se examina, admitida por esta Sala, entre otras, en Sentencias de 13 de marzo y 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 y 6 de febrero de 2002 , 'no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio' ( Sentencia de 26 de abril de 2007 ). En definitiva, no cabe prescindir en estos casos del requisito del 'modo', pues la entrega necesaria para la adquisición del dominio sólo se podrá materializar al tiempo de la efectiva construcción y entrega de la posesión de la vivienda en cuestión a los permutantes, incluso en casos como el presente en que se elevó el contrato de permuta a escritura pública (...) Se trata, como señala la Sentencia de 18 de febrero de 2005, de 'una propiedad confusa, o genérica, y no entregada'.

Sentado lo anterior y declarado el concurso con la obra inconclusa, resulta evidente que el permutante no ha adquirido el dominio y no puede, en consecuencia, ejercitar el derecho de separación del art. 80 LC ni sobre la superficie en construcción ni sobre el primitivo solar, que entró definitivamente en el patrimonio del promotor con la primera de las escrituras.

Para una correcta comprensión de la posición acreedora del permutante en el concurso hemos de acudir a los arts. 61 y 62 LC .

El art. 61, al disciplinar los efectos del concurso sobre los contratos con obligaciones recíprocas, distingue dos supuestos:

a) que en el momento de la declaración de concurso una de las partes haya cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tenga pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, caso en que el crédito de la parte in bonisse incluirá, según proceda, en la masa activa o pasiva del concurso.

b) que en el momento de la declaración de concurso existan obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, en cuyo caso la ley proclama la vigencia del contrato no obstante el concurso, precisando que las obligaciones que pesen sobre el concursado se satisfarán con cargo a la masa.

En el caso de autos, acontecida la declaración de concurso con la obra inacabada, con la entrega del suelo el permutante ha cumplido íntegramente su obligación con carácter previo al concurso, restando a cargo del promotor la obligación de entrega de los inmuebles acordados (caso de ejercicio de la opción) o del precio equivalente. Ello nos sitúa en el art. 61.1, a cuyo tenor el crédito del permutante será ordinario (la STS de 24-2-2015 admite el carácter privilegiado especial del crédito si hay condición resolutoria inscrita) por importe de 308.018'75 €, que es el valor atribuido a la contraprestación en la escritura, (art. 88.3), sin que el hecho de que esa contraprestación pueda hacerse efectiva, bien mediante entrega de los inmuebles (si se ejercitaba la opción), bien en metálico (si no se ejercitaba) modifique la posición contractual del Sr. Rodrigo , que cumplió todas sus obligaciones antes del concurso, quedando pendiente únicamente el cumplimiento del pago parcial del precio por parte de la promotora concursada.

La parte demandante defiende que estaba pendiente la opción de compra, pero no podemos admitir tal aserto desde el momento en que en la comunicación de crédito el Sr. Rodrigo claramente la da por ejercitada (o la ejercita en ese acto, si se prefiere) al decir que es acreedor '5º.- [p]or la adquisición mediante permuta (...)',lo que da lugar a su inclusión como acreedor ordinario por este concepto por importe de 308.018'75 €. A estas alturas procesales del concurso, resulta irrelevante que la opción se ejerciera o no dentro de plazo, pues en el folio 40 del Informe del art. 75 la administración concursal explica el criterio clasificatorio seguido en los siguientes términos: '7.- las cantidades debidas por la compraventa del solar con precio aplazado y opción a compra sobre predios no ejercida la fecha del concurso, al no constar condición resolutoria, prohibición de disponer, reserva de dominio ni tampoco anotación en el Registro de la Propiedad, se clasifican como ordinarios.'Esto es, la administración concursal optó en su Informe, razonándolo, por subsumir la posición contractual del Sr. Rodrigo en el art. 61.1 (y no en el art. 61.2, como hoy se postula), criterio clasificatorio que, no impugnado, devino firme e inatacable por la preclusión del art. 97 LC .

Por lo expuesto, precluida la posibilidad de discutir la posición crediticia del Sr. Rodrigo , procede la íntegra desestimación de la demanda.

TERCERO.-El carácter meramente jurídico de la cuestión debatida aconseja la no imposición de costas.

Fallo

DESESTIMAR la demanda interpuesta por Rodrigo contra la Administración Concursal de HERMONTE PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L., absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

Para interponer el recurso al que se refiere el párrafo anterior, es necesario constituir un depósito de 50 euros que se consignará en la siguiente cuenta de este juzgado, si el ingreso se efectuase en 'ventanilla': 2274 0000 02 0063 08.

Se debe indicar, en el campo 'concepto' que se trata de un ingreso para interponer un recurso de apelación contra resolución dictada en la pieza separada ICO 63/08 4.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el número de cuenta será: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, y en 'concepto' además de lo expuesto en el párrafo que antecede se añadirá, 'Juzgado Mercantil (2274 0000 02 0063 08)'.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-En Oviedo, a__________________. En el día de hoy, la anterior sentencia fue leída por el Juez que la firma, en audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.